İstanbul Anadolu 8. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/51 K.2022/545

T.C. İstanbul Anadolu 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2020/51 Esas

KARAR NO : 2022/545

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Kefalet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 26/02/2020

KARAR TARİHİ : 30/06/2022

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Kefalet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: müvekkili şirket akdedilen---- nedeniyle davalıdan olan alacağı için davalı ----------Esas nolu dosyasıyla yaptığımız takip, borçlunun itirazı üzerine takibin durduğunu, borçlu söz konusu takipte yetkiye, borca, faize ve ferilerine itiraz ettiğini, yetki itirazı üzerinde dosya yetkili---- Esas sayılı dosyası ile ödeme emri gönderildiğini, borçlu borcunu ödemediğini, müvekkili edim yükümlülüğünü yerine getirerek------ lehine olan ipoteğin üst dereceye yükselmesine muvafakat ettiğini, müvekkilinin alacaklı olduğu akdedilen sözleşme ve dava dışı------şirket arasındaki ticari kayıtlarla sabit olduğunu,

-----------başvuru nosu ile arabuluculuğa başvurulduğunu, davalı ödeme yapmayacağını belirttiğini, davanın kabulü ile borçlunun haksız olan itirazının iptalini, takibin devamını, %20 icra inkar tazminatı ile yargılama giderlerinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: davacı tarafın talebinin taraflar arasındaki protokole ve hukuka aykırı olduğunu, söz konusu borç müvekkili şirkete ait olmadığını, dava ---------müvekkili şirketten talep edilmesinin protokole ve hukuka aykırı olduğunu, davacı taraf protokolde belirtilen yükümlülüklerini yerine getirmediğini, bu nedenle protokol gereği müvekkili şirketin herhangi bir yükümlülüğünün bulunmadığını, müvekkili şirketin protokolde belirtilen şekilde ipotek hakkı elde edilmediğini, bu durumun tapu kayıtlarında da sabit olduğunu, davacının bu bedeli müvekkili şirketten talep etmesinin hukuki bir dayanağının bulunmadığını,

müvekkili şirket lehine olan ipoteğin üst dereceye yükselmesine muvafakatı bulunmadığını, taraflarınca tapudan yasal bir bildirimde bulunmadığını,----- tarafından mevzuat çerçevesinde usule uygun üst dereceye yükselme muvafakatinin sorulmasının gerektiğini, davacının dava dışı olan şirketten alacağını dava dışı ------- başvurmadan usulüne uygun olmayan bir şekilde müvekkili şirketten talep etmesini kabul etmediklerini, bu nedenle davanın------- edilmesini, haksız ve mesnetsiz davanın reddini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, -----------ihbar edildiği, ihbar olunan tarafından cevap dilekçesi sunulmamıştır.

İNCELEME ve GEREKÇE:

Dava, hukuki niteliği itibari ile; İİK.nun 67.maddesinde düzenlenen itirazın iptali davasıdır.

7155 sayılı Yasa ile 6102 sayılı Yasaya 5/A maddesi eklenerek ------------ dava şartı haline getirilmiş olup, mahkememizdeki dava ---- açılmakla davacının dava şartı arabuluculuk koşulunu yerine getirdiği görülmüştür. Aynı Yasa ile 6325 sayılı Kanuna dava şartı arabuluculuk başlığı ile 18/A maddesi de eklenmiş olup bu madde uyarınca yapılan incelemede davacının arabulucuya başvurduğu, yapılan toplantıya tarafların katıldığı, toplantı neticesinde tarafların anlaşamadıklarına ilişkin arabuluculuk son tutanağının da düzenlenmiş olduğu görülmüştür.

Dilekçeler aşaması tamamlanmakla, mahkememizin ön inceleme duruşmasında dava şartları ve ilk itirazlar incelenmiş, tarafların sulh olma imkanının bulunmadığının tespiti ile uyuşmazlık noktaları belirlenerek tahkikat aşamasına geçilip, deliller toplanmıştır.

----- sayılı dosyası getirtilmiş, yapılan incelemesinde; davacı alacaklı tarafından davalı aleyhine ---------- alacağın tahsili için takip başlatıldığı, takip dosyasında ödeme emrinin tebliği ile davalının süresinde takibe itiraz ederek borcunun bulunmadığını bildirdiği, itiraz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ edilmediği, mahkememizde açılan davanın süresinde olduğu tespit edilmiştir.

---------------- aktif ve ------- sonrasına ilişkin tesis ve fek edilen ipotek belgeleri, ipotek sıralarına ilişkin belgeler ve tescil istem belgeleri celp edilmiştir.

Tüm dosya kapsamından; davanın taraflar arasındaki protokol gereğince davacının yükümlülüğünü yerine getirmesine rağmen davalının borcunu ödemediği iddiasıyla alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali talebine ilişkin olduğu, taraflar arasında "----- olduğu,

Protokolün 2.maddesinde; işbu Protokol'ün konusu, ------ hesap borcunun ödenmesi, -------- üzerindeki ipotek ilişkisinin düzenlenmesi ile-------- tesis edilecek olan ipoteğin birinci sırada tesisine muvafakat edilmesinden ibaret olduğu,

Protokolün 3.maddesinde; tarafların hak ve yükümlülüklerinin belirlendiği, 3.1. Maddesinde; .... ----işbu protokolün taraflarca İmzası ile birlikte en geç ------- işbu protokolün imzası tarihinden itibaren en geç 7 gün içinde tapudan terkin edilmesi için gerekli işlemleri tamamlayacağı, bu şekilde,--- imzası anında 6. sırada bulunan ---------- gerçekleşmesi ile birlikte 1. ------yükseleceği, bunun üzerine-------- sözleşmesi kapşamında, veya doğacak borçlarının teminatını teşkil etmek üzere,---------tesis edeceği,----- tesisi sırasında,---------- bedelli ipoteğin---- bu şekilde kendi ipoteğinin------ düşürülmesine muvafakat edeceği, bu şekilde, taraflarca ipotek fekki ve tesisine, ilişkin yükümlülükler yerine getirildiğinde------ belirtildiği,

Protokolün 3.2.maddesinde; işbu Protokolün 3.1 maddesinde yazılı olan ipotek fekki ve tesisine ilişkin yükümlülükler yerine getirilmesinden itibaren en geç 7 gün içinde,-----alımından-----ve bu borca işleyecek toplam ------- faiz borcunu üstlenmeyi ve ödemeyi, ----------- kabul ve taahhüt ettiği,---------- anılan cari hesap, faiz ve --- olmak üzere------- hesabına belirtilen süresinde nakden ve defaten ödediğinde, ------- başkaca bir hak ve alacağı kalmadığını, faiz veya başkaca masraf talebi olmayacağını, işbu protokol öncesinde imzalanmış olan ----- sözleşmesi,

ekleri ve tüm sözleşme ve protokoller nedeniyle ----- ibra ettiğini gayrıkabili rücu kabul, beyan ve taahhüt ettikleri,-------- madde------ ödeme yapma yükümlülüğü, 3.1 maddesinde yazılı ipotek fek ve tesis yükümlülüklerinin ilgili Taraflarca yerine getirilmesi şartı ve ön koşuluna bağlı olup, aksi halde --------hiçbir ödeme yükümlülüğü altında olmayacağının belirtildiği,

----- gelen yazı cevabı incelendiğinde; davacı şirketin protokol kapsamında edim yükümlülüğünü yerine getirerek davalı------------- dereceye muavafakat ettiğinin görüldüğü, ancak buna rağmen davacı tarafça protokol 3.2 maddesi gereğince davalının ödemesi gereken 130.000,00 TL ödenmediğinden davanın kabulüne karar vermek gerektiği ve davalının-------- esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin ---- alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 19,50 oranında ve değişen oranlarda avans faizi işletilmesine, davadan önce davalı şirketten ---------çıkarılan tebligatın iade olduğu,

dolayısıyla davalı şirketin takipten önce temerrüte düşürülmediği anlaşıldığından takip öncesi işlemiş faiz talebinin reddine karar vermek gerektiği, asıl alacak sözleşmede kararlaştırılmış olup, likit olduğundan hükmedilen tutarın taktiren % 20'si oranında inkar tazminatına hükmetmek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

Davanın KISMEN KABULÜNE,

1-Davalının------esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın KISMEN iptali ile takibin 130.000,00 TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 19,50 oranında ve değişen oranlarda avans faizi işletilmesine, bakiye talebin reddine,

2-Alacak likit olmakla, hüküm altına alınan 130.000,00 TL'nin % 20'si oranında inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3-Karar harcı 8.880,30 TL'den davacı tarafça peşin olarak yatırılan 1.729,97 TL harcın mahsubu ile bakiye 7.150,33 TL harcın davalı taraftan tahsili ile hazine adına irad kaydına,

4-Davacı tarafından dava açılırken peşin olarak yatırılan 54,40 TL başvurma harcı ve 1.729,97 TL peşin nispi harç olmak üzere toplam 1.784,37 TL'nin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine,

5-Davacı tarafından yapılan 63,20 TL yargılama giderinin kabul ve ret oranları gözetilerek 57,36 TL'sinin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, bakiye giderin davacı üzerinde bırakılmasına,

6-Davalı tarafından yapılan bir yargılama gideri olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,

7-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli------esaslara göre belirlenen 16.300,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli -----esaslara göre belirlenen ve reddedilen miktarı geçmemek üzere 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

9-7155 sayılı Kanun ile 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'na eklenen 18/A maddesinin 13.fıkrası ve yürürlükte bulunan ----- ücretinin kabul ve ret oranları----- davalı taraftan tahsili ile hazine adına irad kaydına,

10-Dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine,

Dair, davacı vekili ve davalı vekilinin yüzüne karşı, İHBAR OLUNAN -------- yokluğunda kararın taraflara tebliğinden 2 haftalık süre içinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.