İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/1236 K.2019/285

T.C. İstanbul Anadolu 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO

2016/1236 Esas

KARAR NO : 2019/285

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 21/11/2016

KARAR TARİHİ : 21/03/2019

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ---- dava dışı (borca itiraz etmediğniden asıl borçluya dava yöneltilmemiş) asıl borçlu --- ---------------davacı ---- olan ticari vekillik sözleşmesine istinaden sözleşmeden doğan her türlü borcuna karşılık 3. Şahıs teminat ipoteği verdiğini, icra takibine konu alacak bedeli ipotek bedeli olduğu,

borçlu dava dışı------ davacı----- ne olan borcunun daha fazla olduğunun belirtildiğini, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıldığını, asıl borçluya ödeme emrinin 35. Madde kapsamında tebliğ edildiğini ve herhangi bir itiraz olmadığından kesinleştiğini, ancak ipotek veren davalı --- --------- işbu takibe itiraz ettiği ve onun yönünden takibin durduğunu, izah edilen sebeplerle İstanbul Anadolu ---.

İcra Müdürlüğü'nün--- esas sayılı dosyasına ilişkin itirazın iptaline, takibin reeskont avans faizi ile devamına, %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına, takibin devamına ve tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini arz ve talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekilinin dava dosyasına herhangi bir cevap dilekçesi sunmadığı anlaşıldı. Dava : Dava ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan ve davalının itirazı üzerine duran takibin devamı için İİK 67. Maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davasıdır.

İNCELEME VE GEREKÇE

Davaya konu İstanbul Anadolu-----.

İcra müdürlüğünün 2015/1143 esas sayılı takip dosyasının celbolunarak yapılan incelenmesinde ; dosyamız davacısı tarafından dava dışı -----------aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıldığı, rehin verenin davalı ---- olduğu, davalının borca karşılık teminat ipoteği verdiği, dava dışı ------------ ödeme emrinin T.K 35 e göre yapıldığı ve takibin bu borçlu yönünden kesinleştiği, ipotek veren davalı ------ vekili tarafından süresi içerisinde İİK madde 150 gereğince itirazların sunulduğu,

İstanbul Anadolu ---- İcra Müdürlüğü'nden müvekkile karşı takip başlatılmış olsa da ilgili icra müdürlüğünün İcra İflas Kanunu'na göre yetkisiz olduğu, ilgili icra müdürlüklerinin İstanbul Mahkemeleri ve gayrimenkulun bulunduğu ----------- olduğu, borçlu şirket ile ipotek alacaklısı şirket arasında yapılan acentelik sözleşmesinin teminatını teşkil etmek üzere verilen ipoteğin paraya çevrilmesi talebini haklı kılacak bir borcun doğmadığını, bu nedenle yetkiye borca ve borcun tüm ferilerine itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durduğu ve huzurdaki itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmıştır.

Davalı her ne kadar icra dairesinin yetkisine itiraz etmiş ise de İİK 148 maddesi uyarınca ipoteğin paraya çevrilmesi yönünde verilen takiplerde taşınmazın bulunduğu yerin il icra dairesinin yetkili olduğu, borçlu dava dışı ---- ile ipotek veren davalı arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğu,

borçlu ---- yapılan icra takibine itiraz etmediği ve takibin kesinleştiği, taraflar arasındaki ticari ilişki uyarınca TBK 89 maddesi gereğince para borçlarında alacaklının ikametgahı mahkemesi icra daireleri de yetkili olduğundan davalının icra dairesinin yetkisine yapmış olduğu itirazın reddine karar verilmiş ve aynı duruşmada uyuşmazlık davacı tarafından davalı ve dava dışı ----------aleyhine başlatılan İstanbul Anadolu --- İcra dairesinin 2015/1143 esas sayılı icra dosyasında takibe konu alacak davacı ile dava dışı -------- arasındaki ticari vekillik sözleşmesine istinaden davacının alacağı nedeniyle davalının bu sözleşme kapsamında

vermiş olduğu ipoteğin paraya çevrilmesinden kaynaklanmakta olup davacının dava dışı -------- alacaklı olup olmadığı ve bu nedenle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla davalı hakkında takip yapıp yapamayacağı hususunda ihtilaf olduğu tespit edilmiştir.

Tarafların delilleri celbolunarak dosya üzerinden davacı ve davalının uyuşmazlık konusu hakkında 2013-2016 yılları arası tüm ticari defter ve dayanakları üzerinde mali ve teknik bilirkişi heyeti aracılığıyla inceleme yaptırılarak rapor alınmıştır.

Bilirkişi dosyaya sunmuş olduğu 31/10/2018 tarihli raporunda özetle ; davacı ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğunu ve sahibi lehine delil niteliği taşıyabileceğini rapor etmiş, davalının ise ticari defterlerini dosyaya sunmadığından inceleme yapılamadığı belirtilmiş olup davacının ticari defterleri üzerinde mali yönden yapılan inceleme sonucu davacı ile dava dışı asıl borçlu---------arasında 21/09/2007 tarihinde 5 yıl süreli ticari işletme sözleşmesinin imzalandığı,

davalı-- tarafından icra takip konusu taşınmazı ---- tarihinde -- yevmiye numarasıyla davacı lehine dava dışı ----------davacı ---- ile ticari vekillik ilişkisi boyunca----karşı doğmuş ve doğacak ve oluşabilecek tüm borçlarının teminatını teşkil etmek üzere 30.000,00 TL bedelle birinci derece birinci sırada yıllık % 240 faiz ve fekki ----tarafından bildirilinceye kadar ipotek tesis ve tescil edildiği, ticari vekillik sözleşmesinin 08/02/2010 tarihinde her iki tarafın onay ve mutabakatı ile feshine karar verildiği,

08/02/2010 tarihinde dava dışı asıl borçlu --------- davacı ---- adına göndermesi gereken ödemelerin gecikmesi durumunda gecikme bedelleri ile birlikte ödeneceğine dair taahhütname imzaladığı, sonuç olarak davacının defter ve belgeleri üzerinde yapılan mali incelemede 30/09/2015 icra takibi tarihinde dava dışı ---------- davacının 46.912,78 TL alacaklı olduğu yönünde rapor tanzim edilmiş, rapor usulüne uygun olarak taraflara tebliğ edilmiş, davalı vekili bilirkişi raporuna karşı süresi içerisinde itiraz etmiş ve özetle;

asıl borçlu ile birlikte borçtan şahsen sorumlu olmayan ipotekli taşınmaz malikine icra takibinden önce ödeme istemi tebliğ edilmedikçe ipotek borçlusu bakımından borcun muaccel olmayacağını, muaccel olmayan bir alacak içinde icra takibi yapılamayacağını, bu hususun TMK nın 887.

Maddesinde düzenlendiğini, davacı tarafça müvekkil aleyhine başlatılan takip öncesinde müvekkile herhangi bir ödeme istemine ilişkin yazı veya ihtarname tebliğ edilmediğini, teminat borçlusu olan müvekkil yönünden henüz borcun muaccel olmadığını, bu nedenle rapora itirazları ile davanın reddini talep etmiş olup davacı tarafından rapora karşı herhangi bir beyan dilekçesi sunulmamıştır.

TMK 887 ipotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değilse alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya, hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır, hükmünü içermektedir.

Alacaklı tarafından ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başlatılan ilamlı takipte, asıl borçlu ve ipotek borçlularının süresinde icra mahkemesine başvurarak limit aşımı ile birlikte diğer şikayetlerini ileri sürerek takibin iptalini talep ettikleri; mahkemece, ipotek limiti aşıldığından limiti aşan kısmın iptal edilmesi yönündeki gerekçe ile birlikte ipotek borçluları----------- yönünden takibin iptaline karar verildiği görülmektedir.

İpotek veren taşınmaz maliki üçüncü kişiye, İİK'nun 150/ı maddesi gereğince hesap özeti gönderilmesi zorunluluğu bulunmamakta ise de; ipotek veren üçüncü kişi hakkında takip yapılabilmesi için Türk Medeni Kanunu'nun 887. maddesi uyarınca, alacağın kendisinden istenilmesi, yani muacceliyet ihtarının gönderilmesi gerekmektedir. Bir başka ifadeyle, söz konusu düzenleme gereğince, ipotekli taşınmaz maliki üçüncü şahsa ihbar yapılmadıkça, onun yönünden borç muaccel olmayacağından hakkında icra takibi başlatılamaz. Öte yandan İİK'nun 150/ı maddesinin son cümlesi; "Hesap özetinin, tazmin talebinin veya ihtarın ipotekli taşınmaz maliki üçüncü kişiye tebliğ edilmesi veya tebliğ edilmiş sayılması, Türk Medeni Kanunu'nun 887. maddesinde öngörülen ödeme istemi yerine geçer” hükmünü içermektedir.

Somut olayda, alacaklı tarafça, genel kredi sözleşmesine dayanılarak asıl borçlu ve ipotek borçluları aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takip başlatılmıştır. Borçlular vekili, icra emrinin tebliğinden itibaren yasal sürede icra mahkemesine yaptığı başvuruda; ipotek borçlularına muacceliyet ihbarı tebliğ edilmediğini, bu nedenle icra emri gönderilemeyeceğini ileri sürerek takibin iptalini istemiş, dosya kapsamında da ----------- tebliğ edilen bir hesap kat ihtarı ya da muacceliyet ihtarına rastlanmamıştır.

Bu durumda; yöntemine uygun hesap kat ihtarı tebliği bulunmadığından, dolayısıyla TMK'nun 887. maddesi anlamında ihbar (muacceliyet ihtarı) koşulları oluşmadığından, ipotek veren 3.kişiler hakkında icra emri gönderilmek suretiyle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle, şikayetin kabulü ile ipotek veren 3.kişiler --------------- yönünden icra emrinin iptaline karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile takibin iptali yönünde hüküm tesisi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir. ( Yargıtay ----. Hukuk Dairesi --- K.)

İpoteğin, üçüncü kişiye ait taşınmaz üzerinde bulunduğu hallerde, alacaklı bankanın, hesap özetini, tazmin talebini veya ödeme ihtarını sadece kredi borçlusuna göndermesi yeterli olup, bu belgelerin ayrıca taşınmaz maliki üçüncü kişiye de gönderilmesi zorunlu değildir.

Kural olarak alacağın muacceliyetinin, ihbarın yapılmasına bağlı olduğu durumlarda, alacaklının hem asıl borçluya hem de borçtan kişisel olarak sorumlu olmayan ipotekle taşınmaz malikine, muacceliyet ihbarında bulunması zorunludur. Muacceliyet ihbarında bulunulmadan icra takibine geçilemez (TMK'nun 887. maddesi).

Somut olayda, taşınmaz malikine muacceliyet ihbarının ipotek akit tablosundaki adresine tebliğ olunmadığı, farklı bir adrese çıkarılan tebligatın ise, bila tebliğ iade olunduğu görülmektedir.

Bu durumda, İİK'nun 150/ı maddesi uyarınca borçluya noter kanalı ile hesap özeti gönderilmeden 6 örnek icra emri ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibine geçilmesi anılan yasa maddesinin emredici hükmüne aykırı olup, anılan maddedeki yasal koşulların oluşmadığı; aynı konu daha önce mahkeme kararı ile iptaline karar verilen icra takibinin de ihtarname yerine geçmeyeceği de değerlendirilerek, borçlunun sair itiraz ve şikayet nedenleri incelenerek bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yazılı gerekçe ile hüküm tesisi isabetsizdir.

(Yargıtay ----. Hukuk Dairesinin 2011/17435 E 2012/3127 K)

Davalılardan ----, borçtan şahsen sorumlu olmayıp,muaccel hale gelmiş bir alacak için değil,acente borçlarının teminatı olarak ipotek verdiğinden,davacı alacaklının icrada çıkardığı ödeme emrinin kendisine karşı geçerli olabilmesi için, borçlu ile beraber kendisine de, icra takibinden önce ödeme isteminin tebliği zorunlu bulunmaktadır.Diğer bir anlatımla,asıl borçlu ile beraber borçtan şahsen sorumlu olmayan ipotekli taşınmaz malikine ihbar yapılmadıkça, ipotek borçlusu bakımından borç muaccel hale gelemez.Muaccel hale gelmemiş bir borç içinde icra takibi yapılamayacaktır.Bu husus,takip koşuludur. Zira, İİK.nun 149/b madde hükmünde de alacağın muaccel olması aranmıştır.

Asıl borçlu şirkete Türk Medeni Kanunu’nun 887 nci madde hükmünce, bir muacceliyet ihbarı keşidesine ilişkin ihtarname tebliğ edilmiş ise de,borçtan şahsen sorumlu olmayan ipotek borçlusu diğer davalıya yönelik ihtarname keşide edilmemiştir. (Yargıtay -------. Hukuk Dairesi 2006/8151 E. 200710454 K.)

Öte yandan, Türk Medeni Kanununun 887.maddesi hükmüne göre, ipotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değil ise de, alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem asıl borçluya, hemde kendisine yapılmış olmasına bağlıdır. Bu durumda asıl borçlu hakkında koşullarına uygun olarak takip başlatıldığından ipotek veren üçüncü kişiye MK.nun 887.maddesi gereğince ihtar tebliğ ettirilmesi, borç muaccel hale geldikten sonra adı geçen hakkında ayrı bir takip yapılması daha sonra bu takibin ilk takip ile birleştirilmesi konusunda alacaklı vekiline mehil verilmesi, bu istemlerin yerine getirilmemesi halinde ise takibin tümüyle iptaline karar verilmesi gerekir.

Somut olayda, şikayetçi hakkında bir muacceliyet ihbarı gönderilmeksizin, süren bir takipte borçlu sıfatıyla icra emri tebliğ edilmek suretiyle takibe dahil edilmesi kamu düzenine aykırı bir durum olduğundan bu husus süreye tabi olmaksızın şikayet konusu yapılabilir. Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir. (Yargıtay -----. Hukuk Dairesinin 2011/9362 E. - 2011/26801 K. )

Yapılan yargılama sonucunda dosya kapsamındaki tüm delillere göre davacı ile dava dışı ------ arasında ticari vekillik sözleşmesi yapıldığı ve ipotek veren davalının üçüncü şahıs konumunda olduğu ve borçtan şahsen sorumlu olmadığı, davacı tarafından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığı, asıl borçlu yönünden takibin kesinleştiği davalı yönünden ise takibe itiraz üzerine takibin durdurulduğu, tüm dosya kapsamına göre davacı tarafından asıl borçlu -------------- ye ya da ipotek veren davalıya TMK 887 maddesi gereğince alacağın muaccel hale gelmesi yönünden herhangi bir ihtarname göndermediği,

davalının borçtan şahsen sorumlu olmayıp, davalı yönünden muaccel hale gelmiş bir alacak için değil, ticari vekillik sözleşmesinin teminatı olarak ipotek verdiği, davacı alacaklının icrada çıkardığı ödeme emrinin kendisine karşı geçerli olabilmesi için, borçlu ile beraber kendisine de, icra takibinden önce ödeme isteminin tebliği zorunlu bulunmaktadır.Diğer bir anlatımla,asıl borçlu ile beraber borçtan şahsen sorumlu olmayan ipotekli taşınmaz malikine ihbar yapılmadıkça, ipotek borçlusu bakımından borç muaccel hale gelemez.Muaccel hale gelmemiş bir borç içinde icra takibi yapılamayacaktır.Bu husus,takip koşuludur.

Zira, İİK.nun 149/b madde hükmünde de alacağın muaccel olması aranmıştır.

Tüm bu nedenlerle ve yukarıda belirtilen Yerleşik Yargıtay kararları doğrultusunda davanın HMK 114/2 maddesi uyarınca dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.