İstanbul Anadolu Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2016/201 K.2018/211

T.C. İstanbul Anadolu FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

ESAS NO

2016/201 Esas

KARAR NO : 2018/211

DAVA

Fikir Ve Sanat Eseri (Maddi Tazminat İstemli)

DAVA TARİHİ : 22/11/2016

KARAR TARİHİ : 12/06/2018

Mahkememizde görülmekte bulunan Fikir Ve Sanat Eseri (Maddi Tazminat İstemli) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilöi şirketin .......... isimli bilgisayar yazılımının FSEK mevzuatı uyarınca eser sahibi olduğunu TPEden söz konusu yazılımın ...... isim hakkını marka olaraktescil ettirdiğini, yazılımlara ilişkin modülleri gösteren ...ve Noterce onaylanan kapasite raporlarını da dilekçeye eklediklerini müvekkilinin sahip olduğu proğramların kullanılması ve sair şekilde çoğaltılması,değiştirilmesi,işlenmesi ,tersine mühendislik işlemine tabitutulması, tamamının veya bir bölümünün başka bir şekilde kullanılmasıvs.

Hiç bir konuda, ülkemizde veya dışarıda hiçbir kişi yada kuruluşa izin ve yetki verilmediğini,olay tarihinde gelen ihtar ve şikayetler üzerine İst.Anadolu 1 FSHHMahkemesinin .....

D.iş dosyasında yapılan tespit neticesinde düzenlenen bilirkişi raporunda belirtildiği gibi bilgisayardaki mali hakları müvekkiline ait olduğu bildirilen davalılara ait bilgisayarlarda .... yazılım ile ........... modüllerinin bilgisayarda kurulu ve aktif olarak çalışır durumda olduğunun tespit edildiğini, davalı hakkında İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığına şikayette bulunulduğunu Anadolu F.S.H.C.

Mahkemesinin .....E sayılı dosyası ile kamu davası açıldığını, davalının ,davacı şirketin sahibi olduğu bilgisayar yazılımlarını herhangi bir sözleşme ve izne tabi olmaksızın şifre kırmak suretiyle bilgisayarlarında kullanarak haksız kazan elde ettiğini ve FSEK mevzuatına aykırı hareket ederek müvekkil şirketim mali haklarına tecavüz ettiğini FSEK 68/2 madde uyarınca davaya konu bilgisayar programının satımı konusunda sözleşme olması halinde belirlenecek mutad bedelin 3 katı tutarında tazminat talep ettiklerini,

müvekkil şirkete ait bilgisayar programlarının davalılar tarafından izinsiz ve lisansız kullanılması nedeniyle müvekkil şirketin mali haklarının ihlalinden dolayı fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 16.000,00 TL nin haksız eylemin gerçekleştiği tarihten itibaren işleyecek ticari ( reeskont) faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen tahsiline, harç masraf ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir

CEVAP. Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle. Davalı şirketin 2014 yılında kurulduğunu ,henüz 20 aylık şirket olduğunu, bu şirkette bir adet davacıya ait yazılımın lisansız yüklendiğini, İst.Anadolu 1 FSHHMahkemesinin .....

D.iş sayılı dosyası ile tespit edildiğini, ancak bu yazılımın davalı bilgisi dışında staj için şirkete gelen öğrencilerden biri tarafından ödev yapmak için yüklendiğini, şirket için kullanılmadığını ,tespitin şirket yetkilisi şirket dışındayken telefonla haberdar olarak davacı vekili ve bilirkişinin inceleme yapması şeklinde gerçekleştiğini hakim ve polis yok iken yapıldığını, Bilirkişinin 5 adet bilgisayardan yalnızca birinde bu programın yüklenmiş olduğunu tespit etmiş olduğunu, ancak bu programın kullanılıp,kullanılmadığının tespit edilememiş olduğunu ,tespit konusu yazılımın şirketin hiç bir işinde kullanılmadığını,

yazılımın yüklendiği tarihin tespit tarihine çok yakın olduğunu bunun dikkate alınması gerektiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Duruşmada dinlenen davalı tanığı ...yeminli ifadesinde ; ....Lisesinde makine ressamlığı okuduğunu.

Proje çizimi öğrendiği için otoket programını kullanmayı bildiğini, lise son sınıfta 2012 yılından itibaren davalı şirketin ofisine gidip gelmeye başladığını, şirket bilgisayarında proje çizdiğini, ofiste gstarked programı kullanıldığını, halen ...Üniversitesinde endüstriyel tasarım bölümünde okuduğunu , .... isimli bir stajyer için ödev yapmak üzere netcad programının geçici sürümünü yüklediğini, başkaca da kullanılmadığını, Ofisin lisanslı programının zaten mevcut olduğunu, kendisinin otoked programını kullanmayı öğrenmek ve kendisini geliştirmek için haftada bir iki gün ofise gittiğini,

geçici sürümünün ofisteki bilgisayarda kayıtlı olduğunu düşündüğünü ancak kayıtlı olmadığı için stajyer öğrenci için kendisinin yüklediğini, Yükledikten bir iki gün sonra da bilirkişi gelip tespit yaptığını,... ofise çok sık gelmediğini bu yüzden kendisinden izin almadığını, tüm programların 30 günlük geçici sürümünün kullanılabildiğini, bu nedenle kendisininde tek bir bilgisayara yükleme yaptığını, Özer Sarıkaya'nın programın yüklendiğinden haberi ve bilgisinin bulunmadığını" söylediği anlaşılmıştır.

Mahkememizin ...D.iş sayılı dosyasında ,davacı tarafça ,davalı şirket aleyhine bilgisayar proğramları ve yazılımlarının lisanssız ve izinsiz olarak kullanıldığının tespiti talebi ile delil tespiti talebinde bulunulduğu, dosya kapsamında alınan 21/03/2016 tarihli bilirkişi raporunda , tespite konu işyerinde bir adet masa üstü bilgisayarda , proğramın izinsiz olarak yüklü ve çalışır durumda olduğununn tespit edildiği, tespit edildiği, tespit raporuna itiraz eden ...... Mimarlık İnşaat Ticaret Limited Şirketi vekilinin ( aynı zamanda davalı vekilidir) rapora itiraz dilekçesinde "Lisanssız programın kullanıldığı bilgisayarın .....Mimarlık İnşaat Ticaret Limited Şirketine ait olduğunu " beyan ettiği görülmüştür.

Davacının, dava dilekçesinin ekinde faturalar sunduğu, bilişim uzmanı bilirkişinin 02/05/2018 tarihli raporunda; dava konusu lisansız yazılıma ait modül görüntüsündeki ............isimli klasörlerin netcad ana modülünde bulunması gerekli klasörler olduğu, bunların dışındaki harita, imar, plan ve editör klasörlerinin ek modüllerle ilişkili olduğu, editör modülünün netsurf ........modüllerini alanlara ücretsiz olarak verildiği, dava konusu yazılımların 2016 yılında piyasada sürümü bulunmayan .....sürümü olduğu, yapılan hesaplamada ana modül ve altı adet ek modülle ilgili liste fiyatlarının toplam 36.090,00 TL olduğu,

%20 oranında sektörde uygulanan indirim yapıldıktan sonra, piyasada bulunmayan 5.1 sürümü için bir kez daha %20 oranında indirim yapılarak davalı bilgisayarındaki yazılım bedelinin 23.097,60 TL olarak hesaplandığının beyan edildiği anlaşılmıştır.

Davacı vekili bilirkişi raporuna itiraz etmiş, bilirkişi tarafından yazılımın 2016 yılı bedelinin dikkate alınması gerektiği ve indirim yapılmasının yerinde olmadığı beyan edilmiştir.

Davacı vekili 02/05/2018 tarihli ISLAH dilekçesi ile 16.000,00 TL olarak talep ettiği maddi tazminat talebini 59.000,00TL daha artırmak suretiyle 75.000,00 TL nin haksız fiil tarihi olan 16/03/2016 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili de; FSEK 68.maddedeki üç kat ödeme talebinin , yazılımın bilgisayara yüklenme tarihi ve tespit tarihi arasındaki 17 günlük süre de gözönüne alındığında haksız sonuç yaratacağını, mahkemenin takdir hakkını kullanması gerektiğini beyan ettiği görülmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Mahkememizin 2016/25 D.iş sayılı dosyasında ,yapılan keşif neticesinde , davalı şirket tarafından kullanılan işyerinde, l adet masa üstü bilgisayarda davacı şirketin dosya kapsamında ibraz edilen Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları Genel Müd.

24/05/2012 tarihli kayıt ve tescil belgeleri ve 175546 sayılı marka tescil belgesine konu yazılımın kullanılır vaziyette bulunduğunun anlaşıldığı, davacı tarafın bilgisayar yazılımı üzerinde eser sahibi olduğu ,FSEK 1/B maddesi g bendi gereğince bilgisayar proğramlarının da eser olarak kabul edildiği , davacı tarafın eser sahibi olduğu yazılım proğramının izinsiz olarak davalı şirketin işyerinde masa üstü bilgisayarda ,kullanılır vaziyette tespit edilmesi neticesinde ,davacının mali haklarından çoğaltma hakkının ihlal edildiğinin tespit edildiği,

davalı tarafın FSEK 76/2 maddesi gereğince yazılım üzerinde hak sahibi olduğunu iddia ve ispat etmediği anlaşılmıştır.

Davalı vekilinin; programın kullanılmadığını,stajyer tarafından yüklendiğini savunduğu, duruşmada dinlenen tanığın da benzer yönde ifade verdiği anlaşılmışsa da, tanık ...... endüstriyel tasarım bölümünde okuduğunu, Lisede de makina Mühendisliği bölümünde okuduğunu, üçüncü bir kişinin ödevinin yapılması için yüklediğini beyan ettiği, tanığın ifadesini desdekleyecek herhangi bir delilin dosyada bulunmadığı, davalı şirketin ticaret sicil kaydından iştigal konusunun " her türlü mimari plan proje çizimi ve taahhüdünü yapmak, uygulamaya koymak... " olarak tescil edildiği, programın işyerinde masa üstü bilgisayarda kurulu olduğu , davalı şirketin ve davalı şirket yetkilisinin işyerindeki bilgisayarda yüklü ve çalışır durumdaki lisanssız program nedeniyle sorumlu olduğu kanaatine varılmıştır.

FSEK 68/1.maddesinde eser sahibine ait mali hakların ihlali halinde açılabilecek tecavüzün ref' i davası düzenlenmiştir. Buna göre eseri FSEK' e uygun yazılı izin almadan işlemek, çoğaltmak, çoğaltılmış nüshaları yaymak, temsil etmek veya her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletmek hak sahiplerinin haklarının ihlali olarak kabul edilmiştir.

Bu durumda; FSEK 68/1 maddesine göre "izin alınmamış hak sahipleri sözleşme yapılmış olması halinde isteyebilecekleri bedelin 3 kat fazlasını isteyebilirler" düzenlemesi mevcuttur. FSEK 68/1 maddesine göre; telif tazminat istenebilmesi için ihlal edenin kusurlu olmasının aranmadığı, hak sahibinin uğradığı zararı ispatlamak zorunda olmadığı, doktrinde ve Yargıtay' ın emsal içtihatlarında (11.Hukuk Dairesi 04.07.2006 tarihli 2005/8095 Esas - 2006/7919 Karar sayılı ) kabul edilmektedir.

Üç kat bedelin hesaplanmasında FSEK 68/1 maddesine göre hak sahiplerinin "sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedeli" veya "bu kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedeli " üç kat fazlası ile talep edebileceği kabul edilmiştir.

Bilirkişi heyeti tarafından davalının bilgisayarında yüklü davacıya ait yazılımın 5.1 sürümü olduğu, 2016 yılında ise 7.0 versiyonunun piyasada olduğu ve davacı tarafça sunulan emsal faturaların 7.0 versiyonuna ait olduğu tespit edilmekle, bilirkişi tarafından piyasada uygulanan indirim oranın uygulanması ve eski sürüm nedeniyle tekrar %20 indirim uygulanmasının dosya kapsamına uygun olduğu davacı itirazının yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.

Davalı tarafın her ne kadar FSEK 68.maddeye göre 3 kat tazminat talep edilmişse de; bu hususun Mahkemenin takdirinde olduğunu beyanla, üç kata hükmedilmemesi talebi incelenmiştir.

Anayasa Mahkemesi'nin 28.02.2013 tarihli 2012/133 Esas - 2013/33 Karar sayılı kararı ile 5846 sayılı FSEK 68.md.sinde yazılı "üç kat fazlasını isteyebilir" ibaresinin Anayasaya aykırılığı iddiasıyla yapılan iptal başvurusunda "5846 sayılı FSEK' in itiraz konusu kuralında yer aldığı 68.maddesinin birinci fıkrasının eser, icrayı, fonogramı veya yapımcıları hak sahiplerinden izin almadan kullanmanın hukuki sonuçlarına ilişkin düzenlemeler içerdiği,

maddenin itiraz konusu ibareyi de içeren birinci fıkrasında mali hakları tecavüze uğrayan fikri mülkiyet sahiplerinin ihlal edilen hakları nedeniyle dava edebilecekleri miktara üst sınır getirdiği" gerekçesiyle Anayasaya aykırılık ve iptal davasının reddine karar verildiği, Yargıtay 11.H.D.nin 23.06.2014 tarihli 2014/1671 Esas, 2014/11833 Karar sayılı içtihadında, "arttırım seçeneğinin davacıya ait olduğu, Anayasa Mahkemesi'nin kararındaki gerekçenin bağlayıcı olmadığı, yol gösterici olduğu" beyan edildikten sonra,

davacı tarafça 3 kat tazminat istenilmesine rağmen 2 kat tazminata ilişkin Mahkeme kararını bozduğu,Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin yerleşik hale gelen içtihatlarına göre, davacının ihlalin meydana gelmesinde müterafık kusurunun bulunmaması durumunda talep gibi üç kat tazminata hükmedilmesi gerektiği , programın lisanssız kullanımında davacının kusurunun bulunmadığı da gözönüne alınarak, FSEK 68 mad.

Gereğince 23.097,60 TL nin 3 katı 69.293,00 TL nin davalılardan 17.3.2016 tespit tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte müteselsilen tahsil edilerek davacıya ödenmesine , fazlaya ilişkin talebin reddine karar vermek gerekmiştir.