İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2014/582 K.2018/180

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan), Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket yetkilisi ... ile davalı ...'in yetkili temsilcisi olduğu ...

İnş San ve Tic A.Ş adına kayıtlı ... parselde kayıtlı taşınmaz üzerinde inşaat yapmak üzere kat karşılığı inşaat yapmak konusunda anlaştıklarını, bunun üzerine 01/12/2009 tarihinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladıklarını, sözleşmenin 5.2 maddesindeki hüküm gereğince arsa sahibi ...Çelik..A.Ş'nin yetkilisi taşınmaz üzerinde kısıtlamalar olduğu ve maddi sıkıntıda olduğu gerekçesiyle müvekkilinden ödünç para istediğini, müvekkilinin de 30/04/2010 tarihinde 300.000,00 TL, 31/05/2010 tarihinde de 150.000,00 TL davalıya ödünç para verdiğini,

davalının 30/04/2010 tarihinde aldığı ödünç paraya karşılık müvekkiline 22/07/2010 tarihli ... bank ... şubesinin ... nolu 300.000,00 TL bedelli çekini verdiğini, ancak çekin karşılıksız çıktığını ve bedelinin müvekkiline ödenmediğini, iyi niyetli olarak düşünen müvekkilinin çeke karşılıksız kaşesi vurdurmadığını, arsanın teslimini bekleyen müvekkilinin yaklaşık bir yıl sonunda arsada başka bir firma tarafından inşaata başlandığını gördüğünü bunun üzerine 450.000,00 TL nin iadesi için davalıya ihtarname gönderildiğini, bir ödeme yapılmaması üzerine İzmir ...

İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasıyla fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 50.000,00 TL için takip başlatıklarını, davalının haksız ve kötü niyetli olarak takibe itiraz ettiğini, müvekkili şirketin davalıya yaptığı 450.000,00 TL ödemeye karşılık herhangi bir mal veya hizmet almadığını, itirazın iptali ile davalının dava konusu alacaklarını karşılar miktarda menkul ve gayri menkul malları, trafik sicilinde kayıtlı motorlu taşıtları kaydına ihtiyati haciz şerhi konularak ilgili sicillere müzekkereler yazılmasını ve davalı şirketin 3.şahıslardaki hak, alacak ve kıymetleri ile banka mevduatları varsa hisse senedi,

devlet tahvili, hazine bonosu gibi menkul kıymet değerlerinin üzerine teminatsız olarak ihtiyati haciz konulmasını talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava dilekçesindeki davacı şirketin müvekkiline iki ayrı banka havalesi ile toplam 450.000,00 TL borç gönderdiği yönündeki beyanların tümü ile gerçeklikten uzak olduğunu, davacı tarafın temel ilişki olarak Karz (ödünç) akdine dayandığını, dava dilekçesinde beyan edilenin aksine banka havalelerinin 21/04/2010 ve 25/05/2010 tarihlerinde gerçekleştiğini, davacı şirket tarafından müvekkilinin hesabına herhangi bir açıklama olmaksızın para gönderildiğini,

üzerinde şerh olmayan banka havalesinin bir borç ödeme belgesi olduğu gibi taraflar arasında var olduğu iddia edilen ödünç sözleşmesini ispata yeterli olmadığını, söz konusu bedellerin müvekkilinin davalı şirket yetkilisinden olan kendi alacağına istinaden davacı şirket hesabından gönderildiğini, davacı şirketin müvekkiline borç vermesi gibi bir durumun kesinlikle söz konusu olmadığını, ödünç sözleşmesi kurulduğu yönünde ispat yükünün davacı tarafta olduğunu ve ispat yükünün ancak yazılı delillerle yerine getirilebileceğini, davacı tarafın İzmir ...

İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasında alacağın nedeni olarak 01/12/2009 tarihli gayri menkul satış vaadi ve arsa payı karşılığında inşaat ve hasılat paylaşımı sözleşmesi ve 21/04/2010 tarihli havale gereği şeklinde bir ibare düştüğünü, itiraz dilekçelerinde müvekkilinin söz konusu sözleşmenin taraflarından biri olmadığı,

bu nedenle herhangi bir kayıt içermeyen 21/04/2010 tarihli banka havalesinin söz konusu sözleşmeye istinaden gönderildiği iddiasının kabulünün mümkün olmadığının belirtildiğini, davacı yanın bu kez iddiasını ödünç sözleşme gereğince gönderilen havale bedeline çevirdiğini ve alacağın bedelini değiştirdiğini, takip talebinde veya ödeme emrinde ödünç sözleşmesinden bahsedilmediği bir ortamda davacının bu kez itirazın iptali davasında alacak nedenini değiştirdiğini, bunun mümkün olmadığını, dava dilekçesinde belirtilen çekin davacı tarafından iddia edildiği gibi davacı şirket tarafından borç olarak gönderilen bedellere mahsuben verilmediğini,

keşide tarihi itibariyle davalıdan 450.000,00 TL alacağını iddia eden tacir sıfatına haiz şirketin çeki ibraz etmemesi ve çekten dolayı hukuki yollara başvurmamış olmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu bildirerek davanın reddine ve kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İncelenen İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasındaki icra takibinin davacı tarafça davalı aleyhine 21/04/2010 faiz başlangıçlı 300.000,00 TL tutarındaki (01/12/2009 tarihli gayri menkul satış vaadi ve arsa payı karşılığında inşaat ve hasılat paylaşımı sözleşmesi ve 21/04/2010 tarihli havale gereği) ne dayalı olarak 50.000,00 TL asıl alacak ve işlemiş faiz toplamı 76.753,77 TL üzerinden ilamsız takip yolu ile yapıldığı, davalı tarafın itirazı üzerine takibin durduğu belirlenmiştir.

Aşamada İzmir 5 ATM'nin 2014/996 Esas sayılı dosyası 2015/325 Sayılı karar ile mahkememiz dosyası ile birleştirilerek mahkememiz dosyası içerisine gönderilmiş, birleşen dosyada davacı ... vekilinin dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı ... İnş. San. ve Tic. A.Ş. arasında 01.12.2009 tarihli hasılat paylaşımlı inşaat sözleşmesi yapıldığını, bu sözleşmeye göre ... parselde kayıtlı davalı ... İnş. San. ve Tic.

A.Ş'ye ait arsa üzerinden AVM ve bağımsız bölümleri inşaatını yapıp, bunları alıcılara satma işini üstlendiğini, bu satıştan elde edilecek gelirin %52' sinin müvekkilinin, %48'nin davalı arsa sahibine kalmak üzere anlaştıklarından müvekkili şirketin gerekli faaliyetlere başladığı ve projelerin hazırladığını, sözleşmeden sonra davalı ... İnş. San. ve Tic.

A.Ş'ye avans olarak 450.000,00.-TL ödeme yapıldığını ve 300.000,00.-TL lik bir çek ödendiğini, ödemenin 50.000,00.-TL lik kısmının ödenmesi için şirket yetkilisi ...'e karşı İzmir .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasıyla itirazın iptali davası açıldığını, ödemelerin ... İnş. San. ve Tic. A.Ş'nin imza yetkilisi ...'e yapıldığını, davalı arsa sahibi ... İnş. San. ve Tic. A.Ş'nin sözleşmeden doğan hiçbir hükmü yerine getirmediğini, bu dönemde dava dışı ...

İnşaat şirketiyle yeni bir sözleşme yaptığını ve bu şirketin inşaatı tamamladığını, davalının inşaat sözleşmesinin ifasını kusurlu olarak imkansızlaşmasından doğan zararının miktarının tespitinin bu aşamada tam olarak mümkün olmadığından davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığını bildirerek müvekkili şirketin uğradığı zararın tazminine yönelik şimdilik 10.000,00.-TL'nin 24/03/2011 tarihinden itibaren davalıdan avans faiziyle tahsiline, bu sözleşme kapsamında müvekkilinin davalı şirkete avans olarak verdiği 450.000,00 TL'nin ödeme tarihiden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen dosya Davalı ... İnş. San. ve Tic. A.Ş vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı şirket yetkilisi ... aleyhine İzmir .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyada dava açıldığını, 21.04.2010 tarihinde 300.000,00.-TL, 24.05.2014 tarihinde 150.000,00.-TL olmak üzere toplam 450.000,00.-TL 2 adet havale bedelinden şimdilik 50.000,00.-TL'nın ve fer'ilerinin iadesi için yapılan icra takibine itirazın iptali davası açıldığını, her iki davanın da davacısının ...

Yatırım Tasarım İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti olduğunu, İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...

Esas sayılı dosyasında davacının dilekçesinde bu bedelleri ödünç para olarak verdiğini, derdest dosyada ise sözleşme kapsamında avans olarak verdiğini beyan ettiğini, HMK m. 188 gereğince davacı vekilinin beyanlarında paranın ödünç verildiği iddiasına göre sözleşmeye istinaden avans niteliğinde verildiğinin kabul edilemeyeceğini, BK m.213/1 gereğince gayrimenkule ilişkin yapılan bu sözleşmelerin Noterlik Kanunu m.89 gereğince noterlerde yazılarak yapılması gerektiği eBK m. 22/2 gereğince şekil şartına bağlı olan bu tip sözleşmelerin yerine getirilmediği taktirde geçersiz olacağını,

bu nedenle geçersiz sözleşmeye dayalı olarak hak talep edemeyeceğini, herkesin aldığını iade etmesi gerektiğini, gönderilen havalelerin şirket tüzel kişiliğine ait hesaba gönderilmediğini, üzerinde şerh olmayan banka havalesinin bir borç ödeme belgesi olduğu gibi davacının sözleşmeye istinaden avans niteliğinde ödeme yaptığını ispatlamadığını, havalenin mevcut bir borcun ödenmesi amacıyla yapıldığı yönünde yasal bir karinenin bulunduğunu, bu nedenle bu bedellerin davalı şirket yetkilisinin davacı şirket yetkilisinden olan alacağına istinaden gönderildiğini, davacının bu bedelleri sözleşmeye istinaden gönderdiğini ispatlaması gerektiğini,

bu konuda tanık dinletemeyeceğini ayrıca davacının kusurlu ihmal imkansızlığı nedeniyle uğradığı zararların şimdilik 10.000,00 TL'sini talep ettiğini, sözleşmeden dolayı niye zararlarını açıklamadığını, somutlaştırmadığını, sözleşme geçerli olmadığı halde geçerli olarak kabul edilse bile davacının bu sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirmediğini, sözleşmenin sona ermesine sebep olduğunu, sözleşmenin 5.1.10 maddesinde "yatırımcı arsa sahibine bu sözleşmenin imza tarihinde 3.500.000 TL net satış hasılatından arsa sahibinin payına düşen miktara mahsulen avans olarak nakit ödeme yapacaktır" hükmünün bulunduğunu,

kendi edimini yerine getirmeyen davacının iş sahibinden edimini yerine getirmesini talep edemeyeceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Taraf delilleri dosyaya bildirilmiş, beyanlarda bildirilen gayri menkul satış vaadi ve arsa payı karşılığında inşaat ve hasılat paylaşımı sözleşmesinde tarafların arsa sahibi olarak ... İnşaat San ve Tic AŞ, yatırımcı ve yüklenici olarak ...

Yatırım Tasarım İnşaat San Tic Ltd Şti olduğu, sözleşmenin konusunun yatırımcı tarafından arsa sahibinin mülkiyetinde olan ... parselde yer alan 22.386 m² büyüklüğündeki arsanın İK 16.maddesi gereğince yapılacak uygulamadan sonra kalan 7.114,87 m²'lik taşınmaz için belirlenen para ve yapılacak projeden elde edilen taşınmaz ve bedeli karşılığında bağımsız bölümler ile sosyal ve ticari tesislerin inşa ettirilmesine, tüm bağımsız bölümlerin ve sosyal ve ticari tesislerin nihai alıcılara yatırımcı tarafından pazarlanmasına, satış vaad edilmesine ve/veya satılmasına,

yatırımcı tarafından nihai alıcılara satılan bağımsız bölümlerin sosyal ve ticari tesislerin net satış hasılatının yatırımcı ve arsa sahibi arasında sözleşme hükümlerine göre paylaştırılmasına, fiili sözleşmede yer alan hükümler dairesinde fiili bölüşüm yapılması durumunda bağımsız bölümler sosyal ve ticari tesislerde arsa sahibinin payına düşen hisselerin mülkiyetinin devrinin vaad edilmesine, yatırımcı tarafından da aynı şartlarla satış vaadinin kabul ve taahhüt edilmesine ilişkin olduğu görülmüştür.

... bank ... Şubesine ait 22/07/2010 tarihli 300.000,00 TL bedelli çekin keşidecisinin ... olduğu, hamiline düzenlendiği, çek arkasında ... Yatırım Tasarım İnşaat San ve Tic Ltd Şti ile ...'in cirolarının bulunduğu belirlenmiştir.

Mahkememizce banka havalesi ile gönderilen paraların ticari defterlerde kayıtlı olup olmadığı, kayıtlı ise ne şekilde kayıt altına alındığının belirlenmesine yönelik dosya ve davacı ile davalı tarafın ticari defter ve kayıtları üzerinde mali müşavir bilirkişi marifetiyle inceleme yaptırılmış, dosyaya verilen 02/06/2017 tarihli bilirkişi raporunda davacı şirketin 2010 yılı ticari defterlerinde dönem sonu kapanış onayının bulunmadığını, sahibi lehine delil olma kabiliyeti taşımadığını,

davalı şirketin 2010 yılı yevmiye defterinde dönem sonu noter kapanış onayının 2010 ve 2011 yılı yevmiye defterinde dönem sonu noter kapanış onayının bulunmadığını, buna karşılık 2012-2013-2014 yılı yasal ticari defterlerinde noter açılış onayı ile dönem sonu noter kapanış onaylarının yerine getirildiğini bu nedenle delil olma kabiliyetinin bulunduğunu, davacı şirketin ... Bankası ... Şubesindeki hesabından davalı ...'in ...

Merkez Şubesindeki hesabına EFT olarak 21/04/2010 tarihinde 300.000,00 TL, 25/05/2010 tarihinde 150.000,00 TL olmak üzere toplam 450.000,00 TL gönderdiğini, her iki banka dekontunda bu meblağların Davalı ...'e hangi amaç için gönderildiğinin herhangi bir not/şerh bulunmadığını, davacı yanın 450.000,00 TL'nin karz aksi bağlamında davalıya verildiğinin işbu dosyada bildirdiğini, İzmir 5 ATM'nin 2014/996 E sayılı birleşen davasında ise 01/12/2009 tarihli sözleşme kapsamında avans olarak ödendiğini ileri sürdüğünü,

davacı şirketin kendi yasal ticari defterlerinde davalı şirket ile ilgili ticari ve mali işlemlerinin 259.01.001-Verilen Avanslar Hesabında izlendiğini, 21/04/2010 tarihinde yapılan 300.000,00 TL'lik EFT'nin 30/04/2010 tarih ... no ile 25/05/2010 tarihinde yapılan 150.000,00 TL'lik EFT'nin 31/05/2010 tarih 46 nolu yevmiye ile verilen avanslar hesabında zimmet kayıt edildiğini, davacının ticari defterlerinde davalı ...'e gönderilen banka havalelerinin adı geçen ...'in yetkilisi olduğu,

birleşen dosya davalısı şirkete sözleşme kapsamında verilmiş avanslar olarak telakki edildiğini, EFT ile yapılan ceman 450.000,00 TL'lik ödeme her ne kadar davalı ...'in şahsi banka hesabına yatırılmış ise de adı geçen davalının birleşen davada davalı şirketin müşterek temsil ve ilzama yetkili hakim ortaklarından olduğunun anlaşıldığını, davalılardan ...

AŞ'nin yasal ticari defterlerinde ...'in şahsi hesabına gönderilen dava konusu 450.000,00 TL banka havalesi ile alakalı herhangi bir kayda rastlanmadığını, davacı şirket ile davalı ... arasında telakki edilen 300.000,00 TL'lik çekle ilgili olarak çekin arka yüzünde davacı şirket ile dava dışı ...'ün sıralı ciroları ile ... Bankası ...

Şubesinin ibraz kaşesi bulunduğunu, ancak bu kaşenin aynı banka şubesince yine kaşe basılarak sonradan iptal edildiğinin görüldüğünü, davalı ...'in ... bank ... Şubesindeki hesabından hamiline olarak düzenlenmiş olan söz konusu çekin davacı şirketin 2010 yılı yasal ticari defterlerinde verilen avanslar (...

AŞ) alt hesabına önce zimmet kayıt edilip sonra matlup kaydı ile bu hesaptan ihraç olunduğunu, her ne kadar davacı yanca sunulan muavin defter kayıtları ve cari hesap ekstrelerinde çekin kaydı gözükmemekte ise de bu çekin davacı şirketin portföyüne girip çıktığı, davacı şirketin ticari defter ve kayıtları ile sabit olduğunu bildirmiştir.

Davacı vekili yapılan 450.000,00 TL'lik ödeme ile ilgili yemin deliline dayanmayacaklarını 28/12/2017 tarihli duruşmada bildirerek beyanlarını imzalamışlar. Bu duruma göre dosyaya toplanan deliller, alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde.

Mahkememizdeki işbu davanın davacı tarafça davalı aleyhine 01/12/2009 tarihli gayri menkul satış vaadi ve arsa payı karşılığında inşaat ve hasılat paylaşımı sözleşmesi ve 21/04/2010 tarihli 300.000,00 TL tutarlı havaleye dayalı olarak 50.000,00 TL asıl alacak ve işlemiş faiz toplamı 76.753,77 TL üzerinden ilamsız takip yapıldığı, davalı tarafın itirazı üzerine taraflar arasında 01/12/2009 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı ve sözleşmede arsa sahibi ...

İnşaat San ve Tic AŞ yetkilisinin davacıdan ödünç para istemesi nedeniyle 30/04/2010 tarihinde 300.000,00 TL, 31/05/2010 tarihinde 150.000,00 TL'nin davalı ...'e ödünç verildiği ve karşılığında 300.000,00 TL bedelli çek verildiği, çekin karşılıksız çıktığı ve ödünç verilen paraların da iade edilmediği bildirilerek davalının itirazın iptaline yönelik olarak açıldığı, aşamada mahkememiz dosyası ile birleştirilen İzmir 5 ATM'nin 2014/996 E sayılı dosyasında ise;

davanın davacı şirket ile davalı şirket arasında yapılan 01/12/2009 tarihli sözleşmenin ifasının davalının kusuru nedeniyle imkansızlaştırıldığından dolayı meydana gelen zararın tazminine yönelik 10.000,00 TL ile sözleşme gereği davalı şirket yetkilisi ...'e avans olarak ödenen 450.000,00 TL'nin tahsiline yönelik olarak açıldığı, davacı tarafça Yapı Kredi Bankası hesabından ...'in ...

Hesabına gönderilen 21/04/2010 tarihli 300.000,00 TL ve 21/05/2010 tarihli 150.000,00 TL toplamı 450.000,00 TL'ye ilişkin dekontlarda gönderilerin hangi amaçla yapıldığına ilişkin herhangi bir kaydın bulunmadığı, havale bir ödeme vasıtası olup, var olan bir borcun ödendiğini gösterdiği, bu karinenin aksinin havaleyi gönderen tarafça ispatlanması gerektiği, davalı taraf savunmalarında gönderilen paraların ödünç ya da avans olarak gönderildiğini kabul etmediği ve ödemelere ilişkin belgelerde bu yönde herhangi bir açıklamanın mevcut olmadığı, davacı yanca buna ilişkin başkaca bir yazılı belge ibraz edilmemiş olduğu,

ayrıca davalı tarafa yemin teklif etmeyeceklerini bildirdiği bu nedenle davanın ve birleşen davadaki ödemeye ilişkin taleplerin, ayrıca davaya dayanak gayrimenkul satış vaadi ve arsa payı karşılığında inşaat ve hasılat paylaşımı sözleşmesinin iki tarafa da borç yükleyen sözleşme kapsamında bulunduğu ve resmi şekilde yapılmadıkça geçerli olmadığı, geçersiz sözleşmeye dayalı olarak talep edilen tazminat talebinin bu nedenle subut bulmadığı sonucuna ulaşılarak aşağıdaki karar verilmiştir.

A-ASIL DAVA DOSYASI YÖNÜNDEN

1-Davanın REDDİNE,

2-Yasal şartları oluşmayan kötü niyet tazminatı isteğinin REDDİNE,

B-MAHKEMEMİZ DOSYASI İLE BİRLEŞEN İZMİR 5 ATM'NİN 2014/996 ESAS, 2015/325 KARAR SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN;

Davanın REDDİNE,

Asıl dava dosyası yönünden;

Alınması gerekli 35,90 TL harcın peşin alınan 927,10 TL'den mahsubu ile bakiye 891,20 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı yana iadesine,

Davalı taraf lehine AAÜT'ye göre hesaplanan 8.753,00 TL vekalet ücretinin davacı taraftan tahsili ile davalı tarafa verilmesine,

Davacı tarafça yapılan masrafların üzerinde bırakılmasına,

Mahkememiz dosyası ile birleşen İzmir 5 ATM'nin 2014/996 Esas, 2015/325 Karar sayılı dosyası yönünden;

Alınması gerekli 35,90 TL harcın peşin alınan 7.855,65 TL'den mahsubu ile bakiye 7.819,75 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı yana iadesine,

Davalı taraf lehine AAÜT'ye göre hesaplanan 32.350,00 TL vekalet ücretinin davacı taraftan tahsili ile davalı tarafa verilmesine,

Davacı tarafça yapılan masrafların üzerinde bırakılmasına,

Taraflarca yatırılan gider avansının artan kısmının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgili tarafa iadesine,

Dair tebliğden itibaren 2 hafta içinde İstinaf yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar Ana dosya davacı vekili Av. ..., Birleşen dosya Davacı vekili Av. ... ile davalılar vekili Av. ... yüzlerine karşı açıkça okunup usulen anlatıldı.01/03/2018

Başkan ... e-imzalı Üye ... e-imzalı Üye ... e-imzalı Katip ... e-imzalı