İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/1025 K.2018/991

Davacı tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda, tüm dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, mahkememize verdiği 18/08/2016 tarihli dilekçesinde. Müvekkilinin davalı aleyhine iki adet fatura bakiyesi 47.700,00 TL nin tahsili için İzmir ....İcra Müdürlüğü nün ... sayılı dosyasında icra takibi başlattığını , davalının takibe itiraz ettiğini, itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiğini, itirazın iptali için davanın açıldığı,

itiraz dilekçesinde de belirtildiği üzere müvekkili ile davalı ... arasında 20/08/2014 tarihli sözleşme yapıldığını, sözleşmenin konusunun ... de kayıtlı taşınmaz üzerine davalı ... ' ın yaptırmakta olduğu alış veriş merkezi inşaatında 20/08/2014 tarihinden sonra yapılacak olan imalatların kontrollük, danışmanlık ve müşavirlik hizmetlerinin müvekkili tarafından yürütülmesi olduğunu, sözleşmenin ikinci maddesinde sözleşme konusu hizmetlerin karşılığının 20/08/2014 tarihi sonrasında yapılan imalatların toplam inşaat maliyetinin %10 nun müvekkiline hizmet bedeli olarak ödeneceği,

proje atölyesi tarafından hizmet bedeline KDV eklenerek fatura düzenleneceği ve ödeme takviminin yer aldığını, sözleşme gereğince müvekkilinin yönetim kadrosu oluşturduğunu ve 20/08/2014 ten sonra alış veriş merkezi inşaatının yürütüp yönettiğini, müvekkilinin işi sözleşmeye uygun sürdürdüğü halde 12/02/2015 tarihine kadar ... tarafından sadece peşinat ve sözleşme tarihlerine uyulmaksızın gecikmeli olarak iki taksit toplamı 140.000,00 TL ödendiğini, işin düzenli ve zamanında yürümesi için gerekli ödemelerin yapılmaması nedeniyle davalı ile müvekkili arasında 12/02/2015 tarihinde ek sözleşme yapıldığını,

ek sözleşme ile ödemelerin yeniden düzenlendiğini, müvekkilinin işverenden kaynaklanan aksamalara, belirlenen ücreti alamamasına rağmen birbirine bağlı işlerin devamı adına son üç ay hiç ödeme almadan devam ettiğini ancak 31/08/2015 tarihinde şantiyeden çıktığını, müvekkilinin ilk ve ek sözleşme ile belirlenen ödemelerin sadece 265.000,00 TL lik kısmını tahsil ettiğini, dava ve takip konusu faturaların verilen hizmete göre düzenlenmiş, hak edilmiş ve ödenmemiş bakiye alacağına ilişkin olduğunu, davalının iddialarının haksız olduğunu ayrıca müvekkilinin davalıdan hak edilmiş ancak henüz faturalandırmış alacağının da bulunduğunu,

müvekkilinin şantiyeden çıkmasından sonra davalının talebi ile 08/09/2015 tarihinde Ayvalık Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından inşaatın tamamlanması seviyesi ile ilgili bilirkişi incelemesi yaptırıldığını, alınan raporun müvekkiline 26/04/2016 tarihinde tebliğ edildiğini, rapora itiraz ve cevapların süresinde bildirildiğini, müvekkilinin sözleşmenin imzalanması ile üzerine düşen tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini, belirlenen ödeme tarihlerinde hak ediş raporlarının düzenlendiğini, müvekkilinin müşavirlik hizmetinin karşılığının imalatlarının keşif bedeli üzerinden değil ,

taşeronlarla davalı arasındaki sözleşmelerdeki birim fiyatları üzerinden düzenlenen hak edişlere göre hesaplandığını, Ayvalık Asliye Hukuk Mahkemesi tarafında yapılan incelemede , bilirkişilere hak ediş raporunun verilmediğini, rapor hak ediş raporu olmadan düzenlendiğinden eksik tespit yapıldığını, davalının ek sözleşme yapmasından sonra alış veriş merkezi projesinde değişiklik yaptığını, ikinci ruhsatın Nisan 2015 te alındığını, bununda bir çok imalatın gecikmesine sebep olduğunu, tamamen davalıdan kaynaklanan nedenlerle inşaatın 30/05/2015 tarihinde tesliminin mümkün olmadığından davalının borçlu olmadıkları,

alacaklı olduklarına dair beyanlarının kabul edilemeyeceğini belirtmiş, davalının İzmir ....İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına, % 20 icra inkar tazminatının hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, mahkememize verdiği 01/09/2016 tarihli cevap dilekçesinde: Müvekkili ile davacı arasında 20/08/2014 tarihinde ... parselde AVM inşaatının yapımı için müşavirlik ve danışmanlık sözleşmesinin yapıldığını, sözleşmenin 9.mad gereğince sözleşmede belirlenen işin bitim süresinin 30/05/2015 tarihi olduğunu, imar uygulamasındaki değişiklik ve ilave kat uygulaması sebebiyle taraflar arasında 12/02/2015 tarihinde ek sözleşme düzenlendiğini, ilave kat uygulaması dahil işin bitiş süresi olarak yine 30/05/2015 tarihinin belirlendiğini, ek sözleşmede de müşavir firmaya yapılacak ödemelerin ne şekilde olduğunun belirlendiğini,

ek sözleşmenin 2-g md.de işin gecikmesi halinde uzayan her gün için müşavir firmanın 5.000,00 TL ceza ödemesinin kurala bağlandığını, 25/05/2015 tarihinde yapılan kontrlollerde tarafların AVM inşaatında pek çok eksikliğin bulunduğunu beraberce tespit ettiklerini ve firmanın 30/05/2015 tarihinde inşaatı tamamlayamacağının anlaşıldığını, müşavir firmanın bir süre daha işlerine devam ettiğini ve 28/08/2015 tarihinde inşaat sahasını terk ederek,

elemanlarını sahadan çektiğini, inşaatın süresinde bitirilmemesinde müşavir firmanın kusuru olduğundan yapılan şifai görüşmelerde tarafların birbirinden her hangi bir alacak - tazminat- ceza şart istememeleri yönünde prensip olarak anlaşıldığını, davacı firma inşaat sahasını terk ettikten sonra AVM inşaatı devam ettiğinden davacının müşavirliğinde yapılan imalatların ne olduğunun tespiti bakımından Ayvalık Asliye Hukuk Mah nin ...

D.İş sayılı dosyası ile tespit yapıldığını, davacı şirkete bugüne kadar 270.010,01 TL para ödendiğini, davacı şirketin yapmış olduğu, müşavirlik hizmeti ücretinin bu miktarın çok altında olduğunu, tüm bunların yanı sıra sözleşmeye göre işin teslim süresi 30/05/2015 olup, geciken her gün için 5.000,00 TL cezai şart konulduğunu, AVM inşaatının süresinde tamamlanmamış olmasının tamamen davacı müşavir firmanın kusurundan kaynaklandığını, AVM inşaatında müşavir firmanın hatalı işlerinin yeniden yapılması ve eksik işlerinin tamamlanmasının ancak 30/06/2016 tarihinde mümkün olduğunu ve netice itibariyle bir yıllık gecikme yaşanıldığını,

bir yıllık kira kaybı düşünüldüğünde davalıya 1 milyon USD zarar verdiğini, davanın kötü niyetli olduğunu belirtmiş, davanın reddine, % 20 kötü niyet tazminatının hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasının incelemesinde; Alacaklının ... İnş Tur Gıda San. Ve Tic. Ltd Şti borçlunun ... Yapı San ve Tic. Ltd. Şti, borç miktarının 47.700,00 TL , takip dayanağının 21/04/2015 tarihli 35.400,00 TL bedelli ve 06/05/2015 tarihli 29.500,00 TL bedelli iki adet fatura olduğu, ödeme emrinin borçluya 29/02/2016 tarihinde tebliğ edildiği, borçlu vekilinin 03/03/2016 tarihli dilekçesi ile borca itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği belirlenmiştir.

Ayvalık ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyası incelemesinde, tespit isteyenin ... Yapı San ve Tic. Ltd. Şti , aleyhine tespit istenenin ... İnş Tur Gıda San. Ve Tic. Ltd Şti, tespit konusunun AVM projesine göre işin ifa edilip edilmediği, yapılan işin miktarı ve bedeli, kalan işlerin neler olduğu , bedeli ve maliyetinin tahmininin ne kadar olacağı hususlarının tespiti olduğu, mahkemece yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak bilirkişi raporlarının alındığı belirlenmiştir.

Taraflar arasında imza altına alınan sözleşme ve ek sözleşmedeki edimlerin yerine getirip getirilmediği, getirilmiş ise bu işlemin süresinde olup olmadığı, sözleşme dolayısıyla davalı tarafça davacıya yapılan ödeme miktarı ile dava ve takip konusu edilen alacağın varlığı ve miktarının belirlenmesine yönelik olarak mahallinde keşif ve davalı tarafın defter kayıt ve belgeleri ile dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması için ... Nöb.

Ahm ( Atm sıfatı ile ) ye talimat yazılmış , talimat mahkemesince alınan inşaat mühendisi bilirkişi raporunda , 18/09/2015 tarihli davalı mal sahibi tarafından yaptırılan keşifte , tespit edilen imalatların tespit edildiğini, söz konusu imalatların fatura tarihi ile sözleşme tarihi arasında karışıklığa sebebiyet vermemek ve dava dosyasını inceleyecek olan mali müşavirin hesaplarında karışıklığa meydan vermemek için bu imalatların haricinde 31/08/2015 tarihinden önce yapıldığı halde sehven unutulduğu düşünülen imalatların ilk tespitinin yapıldığı 2015 yılına ait birim fiyatlarıyla hesaplandığı ,

18/09/2015 tarihindeki keşifteki tespitlere ilave olarak aynı tarihte ilave edilmesi düşünülen imalatların ... firması Çelik İşler oranı %35 olup, 105.000,00 TL , ... işin işçilik oranı % 40 olup, 52.500,00 TL , ... Mühendislik işçilik oranı %40, 59.060,50 TL , Seramik İmalatların oranı %50 , 10.125,00 TL , ... Mühendislik ... LEVHALARI 18.830,00 TL , ... Mühendislik imalatı ilavesi ... Keçe 2.700,00 TL , ... Kanalizasyon Boruları Kazı Dolgu Beton işleri 4.650,00 TL , ...

Kum çimento tutarı oranı %52, 19.600,00 TL , ...

PVC Boru tutarı 8.800,00 TL olmak üzere 2015 tarihi itibariyle toplam 281.267,50 TL ayrıca Ulu Güç Enerji 75.000,00 USD olduğu sonucuna varıldığı , SMMM bilirkişi raporunda da davalının 2014-2015 yıllarına ait defterlerinin muhasebe standartlarına uygun olarak tutulduğu, defterlerin açılış ve kapanış tasdiklerinin TTK ve VUK da belirtilen tarihlerde süresinde uygun olarak yaptırıldığı, yevmiye defterlerinin VUK ya uygun tutulduğu, yevmiye defterlerinin muhasebe kayıtlarının usulüne uygun yapıldığı, defter kayıt ve dayanak belgelerin birbirini doğruladığı,

yevmiye defterlerinin davacı taraf lehine delil olarak kabul edilebileceği, taraflar arasında ticari ilişki bulunduğu, davacı tarafça davalıya 2014-2015 yılylarında toplam 312.700,00 TL tutarında fatura kesildiği, davalı tarafça davacıya 2014 ve 2015 yıllarında toplam 265.000,00 TL ödeme yapıldığı, davalının 2015 yılı yevmiye defterinin kapanışında davacının 47.700,00 TL alacağının kayıtlı olduğu sonucuna varıldığı ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.

Dava ve takip konusu edilen alacağın varlığı ve miktarının belirlenmesine yönelik olarak dosya ve davacı taraf ticari defter ve belgeleri üzerinde mahkememizce bilirkişi incelemesi yaptırılmış, alınan bilirkişi raporunda: Davacı tarafın 2015 yılı yasal defterlerinin açılış ve kapanış tasdikine sahip olduğu, bu yönüyle sahibi lehine delil sayılması gerektiğine dair takdir yetkisinin mahkemeye ait olduğu, dava ve takip konusu cari hesap muavin kayıtlarındaki işlemlerin davacı yasal defter kayıtlarına genel kabul görmüş muhasebe ilkelerine ve VUK usulüne uygun olarak kaydedildiği,

davacı taraf ticari defterler üzerinden bakıldığında davacı tarafından icra takibine konu edilen alacağın doğduğu , takip tarihi itibariyle davacı şirketin davalı şirketten 47.700,00 TL alacaklı olduğu, vergi dairesine verilen onaylı BA-BS formları açısından yapılan incelemede VUK genel tebliği gereği aylık dönemlere ilişkin mal ve ve/veya hizmet alışları ile mal ve/veya hizmet satışlarına uygulanacak had 5.000,00 TL olarak belirlenmiş olduğu,

dava ve takip konusu faturaların hadler dahilinde davacı BA-BS formlarına dahil edildiği görüldüğü , davacının davalıyı icra takibinden önce temerrüde düşürmemesi nedeniyle takip tarihine kadar faiz talebinin yerinde olmadığı, sonuç ve kanaatine varıldığı ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.

Toplanan tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda. Davacı tarafça, taraflar arasında imza altına sözleşme ve ek sözleşmeden kaynaklanan alacağın ödenmediğinden bahisle alacağın tahsiline yönelik olarak davalı hakkında İzmir ....İcra Müd nün ... sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı, davalının takibe itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği, davacı tarafça itirazın iptali için eldeki davanın açıldığı,

taraflar arasında ... kayıtlı taşınmaz üzerinde davalının yaptırmakta olduğu AVM inşaatında 20/08/2014 tarihinden sonra yapılacak olan imalatların kontollük, danışmanlık ve müşavirlik hizmetlerinin verilmesine dair 20/08/2014 tarihli sözleşme ile 12/02/2015 tarihli ilk sözleşmeye ek sözleşmenin imza altına alındığı, sözleşme doğrultusunda davacı tarafça yapılan işlerin Ayvalık... Asliye Hukuk Mahkemesinin ...

D.İş sayılı dosyası ve mahkememizce alınan inşaat mühendisi bilirkişi raporu ile belirlendiği , davacı tarafça sözleşmede yapılan işler dolayısıyla davalı adına toplam 312.700,00 TL tutarında fatura kesildiği, kesilen fatura bedellerinin alınan tespit raporu ile inşaat mühendisi bilirkişi raporundaki belirlemelere uygun olduğu , fatura karşılığı davalı tarafça toplam 265.000,00 TL lik ödeme yapıldığı, taraf defter kayıtlarına göre davacının davalıdan 47.700,00 TL alacaklı olduğu, taraf defter kayıtlarının birbirini doğruladığı,

davalı tarafça icra takibine bu miktar üzerinden yapılan itirazın haksız ve yersiz olduğu incelenen tüm dosya kapsamıyla anlaşılmış, davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir.

Katip ... e-imzalı Hakim ... e-imzalı