İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/280 K.2022/537

Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Asıl davacı-karşı davalı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin önceki şirket ünvanının '' ...Tar. Gıd. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.'' iken '' ... Tar. Gıd. İç. San. Tic. Ltd. Şti.'ne '' dönüştüğünü, müvekkilinin davalı ile Kemalpaşa İlçesi ...

Köyünde ... parsel sayılı taşınmazda şarap fabrikası imalı için inşaat yaptırmak üzere anlaştığını, müvekkilinin sözleşme kapsamında davalıya iş bedeli karşılığı davalının ödemesi gereken 7.000,00.-TL Sgk primleri de dahil olmak üzere toplam 214.320,00.-TL ödeme yaptığını, ancak yapılan işe göre ödeme miktarının oldukça yüksek olduğunu, Kemalpaşa ... Asliye Hukuk Mah.'nin .../...

D.İş sayılı dosyası ile tespit edildiğini, ayrıca sözleşme gereğince yapılan işlerin eksik ve kusurlu olduğunun belirlendiğini, buna rağmen davalının müvekkilinden Kemalpaşa ...

Noterliği'nin 15/03/2012 tarih ... y. nolu ihtarnamesi ile 115.570,00.-TL daha ödeme yapmasını haksız olarak istediğini, kendilerinin de Karşıyaka ...Noterliği'nin 29/03/2012 tarih ... y.nolu ihtarnamesi ile sözleşmeyi fesh ettiklerini ve fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 64.646,00.-TL ödenmesini istediklerini, bu nedenlerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak koşuluyla şimdilik fazla ödenen bedel için 58.646,00.-TL hak ediş iadesi, betonarme perdelerin iç yüzeylerinin özellikle birleşim derzlerindeki kusurun giderilmesi için harcanan 12.000,00.-TL,

hidrofor odasının kullanılmaz hale gelmesinden dolayı şimdilik 1.500,00.-TL giderin ve zarar bedelinin, izolasyon kusurlarından dolayı 10.000,00.-TL, fabrika sol cephesinde teraslama amacıyla yapılmış olan perde duvarındaki hatalı imalat ve çatlak nedeniyle 2.000,00.-TL, ihtarname masrafı 528,81.-TL damga vergisi cezası ve ferilerinin toplamı olan 97,02.-TL'nin ½'si olan 48,51.-TL olmak üzere toplam 84.723,32.-TL'nin hak ediş tarihlerinden itibaren ticari faizleriyle birlikte davalıdan tahsiline hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davalı-karşı davacı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının ayıp ihbarını süresinde yapmadığını, ayıp iddialarının doğru da olmadığını, davacının dayandığı bilirkişi raporunu hazırlayan inşaat mühendisi ...'nin davacının yapı ruhsatındaki görevli inşaatın şantiye şefi olduğunu ve dolayısıyla raporun davacıyla işbirliği ile hazırlandığını, işin bu kişinin nezaretinde ve talimatıyla yapıldığını, bilirkişi raporunun rayiç değerlere ve gerçeklere uygun hazırlanmadığını, yapılan perde miktarının yanlış hesaplandığını, hesaplama yönteminin doğru olmadığını, bu nedenlerle asıl davanın reddine,

kendilerinin ise davacıdan hak edişlere yönelik şimdilik 1.000,00.-TL'nin hem asıl dava bakımında takas/mahsup defi olarak hem de karşı dava olarak ileri sürdüklerini, bu miktara sözleşmenin cezai müeyyideler maddesi uyarınca %5 gecikme cezası ile bulunacak avans ve %5 faiz oranıyla birlikte davacı-karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Asıl dava; eser sözleşmesinden doğan iş sahibinin yükleniciye karşı açtığı eksik ve kusurlu işe yönelik tazminat alacağı olup, karşı dava ise; aynı sözleşme nedeniyle yüklenicinin iş sahibine karşı açtığı iş bedeline yönelik takas/alacak davasıdır.

Taraflar arasında yapılan eser sözleşmesi, Kemalpaşa ... Noterliği'nin 15/03/2012 tarih ... y. nolu ihtarnamesi, Karşıyaka ...Noterliği'nin 29/03/2012 tarih ... y.nolu ihtarnamesi, Kemalpaşa ... Asliye Hukuk Mah.'nin .../... D.İş sayılı dosyası, ödeme dekontları, tahsilat makbuzları, çek fotokopileri, hesap hareketleri cetveli dosya içerisinde mevcuttur.

Kemalpaşa ... Asliye Hukuk Mah.'nin .../... D.İş sayılı dosyasının yapılan incelemesinde; tespit isteyenin ... Ltd. Şti., aleyhine tespit istenilenin ... Ltd. Şti., tespit konusunun ise taraflar arasında yapılan eser sözleşmesi nedeniyle sözleşmeye göre yapılan işin seviyesinin tespiti, eksik kusurlu, ayıplı iş olup olmadığı, bunların tespitine yönelik olduğu ve mahkemece tayin edilen bilirkişi tarafından yapılan işlemin toplam bedelinin 155.674,00.- TL olduğu, ayıplı işin giderilmesi için 4.500,00.- TL malzeme ve 1.500,00.- TL işçilik gideri gerektiğinin belirlendiği, davalıya tebligatın yapılamadığı anlaşılmıştır.

Mahkememizce dosya Bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, rapor alınmıştır. Bilirkişi heyeti hazırlamış olduğu 14.08.2013 tarih havaleli raporunda özetle; davalı -karşı davacının yapmış olduğu imalatlar karşılığındaki hak ediş bedelinin 174.434,70 TL +KDV olduğunu, ancak yapılan imalatta kusurlu imalatın bulunduğu ve kusura ilişkin betonarme perdelerin iç yüzeylerindeki kusurun giderilmesi karşılığı 4.675,44 TL+ KDV, hidrofor odası yapım maliyeti karşılığı 1.025 TL+KDV,

zemin oturmasından kaynaklı olarak çatlayan perdenin yapım maliyeti karşılığı 3.600,00 TL+KDV ve hatalı yapılan izolasyon işleri yapım maliyeti olan 3.133,20 TL+KDV düşürüldüğünde kalan imalat bedelinin 162.001,06 TL+KDV karşılığı hesaplanan 191.165,25 TL bedel olduğu, ancak bu bedele ilişkin davacı tarafça davalıya ödenen miktarın muhasip bilirkişi aracılığıyla tespiti sonucunda net alacağın hesaplanacağını açıklamıştır.

Bilirkişi heyeti raporu sadece teknik değerlendirmeleri içermektedir, tarafların yapılan iş gereği ödeme tutarlarının da belirlenmesi ve sonucuna göre hareket edilmesi gerektiği, bu itibarla tarafların ticari defterleri de incelenmek suretiyle heyete bir mali müşavirin de dahil edilmek suretiyle, hem davacı tarafın bilirkişi raporuna itirazlarının karşılanması, hem de mali yönden yeniden tarafların ticari defterleri üzerinde bir bilirkişi incelemesi yapılarak, asıl dava ve karşı dava bakımından ayrıca bir hesap yapılması yönünde ek rapor alınması gerekmiştir.

Bunun üzerine mahkememizce heyete sonradan ilave edilen SMMM bilirkişi ...'da katılmak suretiyle oluşturulan heyetten bu kez 12.12.2013 tarih havaleli ek raporda alınmıştır.

Bilirkişi raporunda özetle; davalının yapmış olduğu imalat bedelinin 191.161,25 TL olduğu, davacı-karşı davalının davalıya yapmış olduğu ödeme belgeleri toplamının 202.370,00 TL olduğu, böylece davacının davalıya 11.208,75 TL fazla ödemesinin olduğu belirlenmiştir.

Bu rapora yönelik taraf vekillerinin itirazları üzerine bilirkişi heyetinden bu kez 11/04/2014 tarih havaleli ek bir bilirkişi raporu daha alınmış olup, bilirkişi heyeti kök raporundaki tespit ve bulguları tekrar ederek tarafların itirazlarına yönelik iddiaları karşıladığı, ancak kök raporda belirtilen ve davalı-karşı davacının ek rapora itirazında sunduğu belgelere göre yeniden metraj hesabı yapmış olup, buna göre A1, süs havuzu yan perde ve 7 aksindeki perdelerin zaten bilirkişi raporu eki metrajında toprak dolgu istinat perdesi, süs havuzu perdesi ve perdeye dönüştürülmüş bağ hatılları hesabında metraja dahil edildiği,

ilave edilen perde temelleri bağlıklı hesapta ise bilirkişi raporu eki metrajdaki betonarme perde hesabına girmiş imalatların mükerrer olarak temel hesabına dahil edildiği, ayrıca betonarme perde hesabına giren temel pabuçlarına mükerrer olarak alan hesabı yapıldığı, dolayısıyla bu yöndeki davalı-karşı davacı itirazlarının doğru olmadığının belirlendiği, yine davacı-karşı davalının, davalı-karşı davacıya yükleniciye yapmış olduğu ve ödemeler toplamının 202.370,00.-TL olup, buna karşılık davalı-karşı davacının yapmış olduğu tespit edilen imalatlarının bedelinin KDV dahil 205.832,95.-TL olduğu,

böylece davalı-karşı davacının daha fazla imalat yaptığına ilişkin iddiasının kanıtlanamadığı ve sonuç itibariyle davalı- karşı davacının davalı-karşı davacıdan 3.462,95.-TL olduğu, ancak davalı-karşı davacının 1.000,00.-TL'lik kısım için dava açtığı ve açılan bu kısma ilişkin olarak da sözleşme kapsamında isteyebileceği cezai şart bedelinin 50,00.-TL olduğu belirlenmiştir.

İddia, savunma, bilirkişi raporu ve ek raporu ile dosya içerisindeki tüm delil ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacı-karşı davalının iş sahibi, davalı-karşı davacının ise yüklenici olduğu taraflar arasında dosyada mübrez eser sözleşmesi yapıldığı, davacı-karşı davalının davacıya ait iş yerinde yapılan imalatların mahkememizce keşif sonucunda gezilip görüldüğü, imalatların neler olduğu ve eksik ayıplı iş olup olmadığının tespit edildiği, metraj hesabının çıkartıldığı, tarafların ticari defterleri incelenerek asıl davacının asıl davalıya yapmış olduğu ödemeler tutarının belirlendiği,

buna göre asıl davacıdan iş yerinde asıl davalı tarafından yapılan toplam imalat tutarının 205.832,95.-TL olduğu, bunun dışında fazla yapılan imalatın karşı davacı tarafından ispat edilemediği, buna karşılık asıl davacının asıl davalıya yapmış olduğu ödeme tutarının ise toplam 202.370,00.-TL olduğu, böylece asıl davacının eksik veya ayıplı iş nedeniyle asıl davalıdan bir alacağı olmadığı gibi, tam aksine karşı davacının karşı davalıdan ödenmeyen eksik iş bedeli alacağı tutarı olan 1.000,00.-TL'nin kaldığı,

taraflar arasındaki sözleşmenin hükümleri gereğince gecikilen her ödeme için +% 5 cezai tazminat ödenmesinin kararlaştırıldığı ve ödenmeye alacağa da yasal faiz uygulanacağının hüküm altına alındığı, böylece karşı davacının karşı davalıdan daha fazla tutarda alacağı almakla birlikte kısmi dava olarak açılan karşı davanın 1.000,00.-TL'lik kısmı ile cezai şart kısmına yönelik talebin haklı olduğu belirlenmiş ve asıl davacının davasının sabit olmadığından reddine, karşı davacının davasının ise kısmen kabulüne ilişkin hüküm kurulmuş,Mahkememizin kararının temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay’a gönderilmiştir.

Yargıtay ... Hukuk Dairesinin .../... Esas ve .../... Karar sayılı kararına göre “Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinde yüklenicinin imalât tutarı asıl raporda ayıplı kısımlar düşüldükten sonra 191.165,22 TL hesaplanmıştır. İtiraz üzerine alınan 1. ek raporda ödemeler tutarının 202.370,00 TL olduğu belirtilmiş, başkaca hesaplama yapılmamıştır.

İş sahibi davacının itirazı üzerine alınan 2. ek raporda ise dayanağı gözetilmeden ve ayıp bedeli gözetilmeksizin toplam iş bedeli KDV dahil 205.832,95 TL olarak bulunmuş, ödeme tutarı 202.370,00 TL mahsup edilerek karşı davacının alacaklı olduğu sonucuna varılmıştır. Bu haliyle asıl rapor ile ek raporlar arasında önemli oranda çelişki yaratılmış mahkemece bu çelişki giderilmeden hüküm kurulmuştur.

Oysa asıl davada fazla ödemeyle birlikte ayıplı ve kusurlu iş bedeli de dava konusu edildiğine göre mahkemece bu hususun açıklığa kavuşturulması zorunludur. Hükme dayanak raporda da önceki raporda saptanan ayıpların varlığından söz edildiği halde sonradan neden hesaba katılmadığı açıklanmamış ve ayıp hususunda da bir değerlendirme yapılmamıştır. Hâl böyle olunca bilirkişi raporunun çelişkili olduğu gibi incelemenin de eksik olduğu ortadadır.

O halde yapılması gereken iş; bilirkişilerden ek rapor alınarak eserin ayıplı olup olmadığı varsa ayıbın miktarı ve bu nedenle binada meydana gelen değer kaybı olup olmadığı incelettirilerek denetime elverişli ve itirazları cevaplar şekilde rapor alınmalı ve sonucuna göre hüküm kurulmalıdır.” şeklinde bozularak dosya gönderilmiştir.

Mahkememizce usul ve yasaya uygun bulunan Yargıtay Bozma ilamına uyulmak sureti ile önce ek rapor alınmış, ancak tarafların itirazı üzerine yeni bir heyetten yerinde keşif de yapılmak sureti ile rapor alınmıştır.

Bilirkişi heyetinden alınan kök ve ek rapora göre; ayıplı işler ayrıntıları raporda belirtildiği şekilde tespit edilerek taşeronun yaptığı ayıplı işlerin tutarının 11.564,00 TL olduğu, davalının yaptığı iş tutarının 213.853,60 TL olduğu,bu durumda taşeronun yaptığı kabul edilebilir iş tutarının 202.289,00 TL olduğu,davacının yaptığı dikkate alındığında davalıya yapılan fazladan bir ödeme olmadığı bu bakımdan davacının iddiasının yerinde olmadığı,

öte yandan davacının değer kaybı bakımından yapılan teknik incelemede, taşeron yaptığı işin kapsamının kaba inşaat işi olduğu,iş verenin gerek keşif esnasında gerekse de dilekçelerinde belirttiği perde duvarındaki çatlaklarla ilgili olarak taşeronun taahhüdünde bulunmadığından ve bu ayıbın zemin dolgu işleminden kaynaklandığı, yoksa taşeron imalatından kaynaklanan bir değer kaybı meydana gelmediği anlaşıldığından davacının bu isteminin de yerinde olmadığı, bu nedenlerle davacının davasını ispat edemediğinden reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılmıştır.

Taşeronun yaptığı iş bedeli 202.289,00 TL olduğundan, davacının ödemesinin ise 202.370,00 TL olduğundan davacının davalıya fazla ödemesinin 81 TL olduğu anlaşılmakla karşı davacı davalının karşı davasının kısmen kabulüne karar vermek gerektiği kanaat ve sonucuna varılmıştır.

Mahkememizin iş bu kararının temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay'a gönderilmiş, Yargıtay ...Hukuk Dairesinin .../...

Esas ve .../... karar sayılı kararı ile "davalı-karşı davacı kendisinin yapacağı imalâtlarda, iş sahibinin yaptığı dolguların hatalı olması nedeniyle sonradan oluşabilecek hasarlar ile ilgili uyarı görevini yerine getirdiğini kanıtlayamadığından bilirkişilerden alınacak ek rapor ile bu nedenle davacı-karşı davalının uğradığı zararın tespit ettirilip taleple bağlı kalınarak hüküm altına alınması" gerekiğinden bahisle bozularak mahkememize gönderilmiştir.

Mahkememizce usul ve yasaya uygun bulunan Yargıtay bozma ilamına uyulmak sureti ile davacı karşı davalının uğradığı zararlar ek rapor ile tespit ettirilmiştir. Ayrıca temyiz incelemesinde davalı karşı davacının tüm itirazları temyiz incelemesinde reddedildiğinden davalı karşı davacı bakımından önceki hüküm kesinleşmiştir. Temyiz incelemesinde belirlendiği üzere davacı karşı davalının bozma kapsamında zararı belirlenerek hüküm kurulmuştur.

Bilirkişi heyeti raporuna göre davacı karşı davalının uğradığı zararlar ek rapor ile belirlenmiş olup,davacının zararları öncelikle davalının yaptığı ayıplı imalat nedeni ile 11.564,00 TL,dolgu imalatından doğan 50.504,00 TL toplamı 62.068,00 TL olduğu belirlenmiş, davacının dava dilekçesinde maddi zarar kalemlerini açıklarken değer kaybı zararından bahsetmediğinden dava dilekçesindeki istemleri dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hükmün temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay'a gönderilmiştir.

Yargıtay ...Hukuk Dairesinin .../... Esas ve .../...

Karar sayılı kararına göre" Somut olayın incelenmesinde asıl davada davacı tarafça fazla ödenen bedel için 58.646,00.-TL hak ediş iadesi, betonarme perdelerin iç yüzeylerinin özellikle birleşim derzlerindeki kusurun giderilmesi için harcanan 12.000,00.-TL, hidrofor odasının kullanılmaz hale gelmesinden dolayı şimdilik 1.500,00.-TL giderin ve zarar bedelinin, izolasyon kusurlarından dolayı 10.000,00.-TL, fabrika sol cephesinde teraslama amacıyla yapılmış olan perde duvarındaki hatalı imalat ve çatlak nedeniyle 2.000,00.-TL,

ihtarname masrafı 528,81.-TL damga vergisi cezası ve ferilerinin toplamı olan 97,02.-TL'nin ½'si olan 48,51.-TL olmak üzere toplam 84.723,32.-TL'nin hak ediş tarihlerinden itibaren ticari faizleriyle birlikte davalıdan tahsiline hükmedilmesine karar verilmesi talep edilmiştir. Bu alacak kalemleriyle ilgili talep ıslah suretiyle de artırılmamıştır.

Mahkemece bilirkişi raporu hükme esas alınarak davacının hidrofor odasına ilişkin talebi 1.500,00 TL iken , 4.472,00 TL’ye, yine perde duvarındaki hatalı imalat ve çatlağa ilişkin talep 2.000,00 TL iken 46.032,00 TL’ye hükmedilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş; betonarme perdelerin iç yüzeylerinin birleşim derzlerindeki kusur ve izolasyon kusurları için tayin edilen ve kesinleşen 11,564,00 TL ile hidrofor odası için taleple bağlı kalarak 1.500,00 TL ve fabrika sol cephesinde teraslama amacıyla yapılmış olan perde duvarındaki hatalı imalat ve çatlak nedeniyle taleple bağlı kalarak 2.000,00.-TL’den oluşan toplam 15,064,00 TL ayıp bedeli ile 213.853,60 TL ayıpsız iş bedelinden 15.064,00 TL ayıp giderim bedelinin mahsubu ile hakedilen iş bedelinin 198.789,00 TL olduğu hesaplanarak kanıtlanan ödemenin 202.370,00 TL olması karşısında 3,581,00 TL fazla ödemenin bulunduğu

değerlendirilerek 15.064,00 TL ayıp giderim bedeli ile 3.581,00 TL fazla ödeme toplamı 18.645,00 TL üzerinden asıl davanın kısmen kabulüne karar verilmesi" gerektiğinden bahisle hükmün bozulmasına karar verilmiş, Mahkememizce usul ve yasaya uygun bulunan Yargıtay Bozma ilamına uyulmak sureti ile Bozma ilamında belirlenen hususlar dışındaki tüm hususlar kesinleştiğinden Bozma ilamı doğrultusunda belirlenen sebeplerle aşağıdaki gibi aşağıdaki gibi asıl davanın kısmen kabulüne karar vermek gerektiği kanaat ve sonucuna varılmıştır.