İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/343 K.2023/741

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin cam imalatı ile uğraştığını, davalı şirketin müvekkili şirketten 2015-2016 yılları arasında almış olduğu mallar karşısında müvekkili şirkete borçlandığını ve cari alacak bakiyesi olan 48.049,12 TL nin ödenmesinin talep edildiğini, ancak ödenmemesi nedeni ile İzmir...İcra Müdürlüğünün...

Esas sayılı takip dosyası ile takip yapıldığını, davalının takibe itiraz ettiğini, itirazın haksız olduğunu, zira davalı tarafından verilen siparişlerin müvekkili şirket tarafından imalatının yapılarak ilgili yerlere monte edildiğini, faturaların davalıya tebliğ edildiğini ve davalı defterlerine işlendiğini,bu nedenlerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile davalının İzmir...İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptaline ve kötüniyetli davalı aleyhine %40 tan aşağı olamamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş olmakla yapılan açık yargılama sonunda;

Davalı cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin kompozit levha ve cam döşeme işi ile iştigal ettiğini, müvekkili şirketin Çeşme ve Bornova'daki iki ayrı inşaatın dış cephe cam imalatı ve montajı işini aldığını, cam imalatı için davacı ile anlaştığını, cam siparişlerinin davacıya bildirildiğini, ancak davacının faturalandırdığı bir çok camın teslim edilmediğini, teslim edilen ürünlere ilişkin faturalarda ise cam birim fiyatları ve metrajların yanlış yazıldığını, Bornova inşaatı işinde, cam birim fiyatlarının her seferinde daha yüksek kalitedeki camların birim fiyatlarından faturalandırıldığını,

Çeşme İnşaatı işinde ise cam birim fiyatlarının tuttuğunu, ancak faturalarda %35 civanda fazla metraj belirlendiğini, davalıdan faturaların düzeltilmesinin istenildiğini ve 30.12.2016 tarihli iade faturası düzenlenerek davacıya gönderildiğini, davacının iade faturasını almayarak iade ettiğini, icra takibinin haksız olduğunu, bu nedenlerle davanın reddine ve %20 den aşağı olamamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Bilirkişi heyetinden alınan 02/10/2019 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmına göre; "İcra dosyası, dava dosyası ve tarafların 2014-2015-2016-2017 yıllarına ait yasal defterleri üzerinde yapılan mali incelemeler sonucunda işbu raporun mali inceleme, değerlendirme, tespitler bölümünde ayrıntısı ile belirtilen bilgiler ışığında,

 Davacı... Nakliye Plastik Alüminyum Doğrama Yapı San.Tic.Ltd.Şti.’nin 2014-2015-2016-2017 yıllarına ait yasal defterlerinin açılış ve kapanış onaylarının yasal süresi içerisinde yaptırılmış olduğu, muhasebe kayıtlarının usulüne uygun tutulduğu, yevmiye defteri kayıtları ile kebir defterlerinin uyumlu olduğu,

 Davalı ... Yapı Taahhüt Otomasyon San.Tic.Ltd.Şti.’nin 2014-2015-2016-2017 yıllarına ait yasal defterlerinin açılış ve kapanış onaylarının yasal süresi içerisinde yaptırılmış olduğu muhasebe kayıtlarının usulüne uygun tutulduğu, yevmiye defteri kayıtları ile kebir defterlerinin uyumlu olduğu, yasal defterlerin mühürlü olan sahifelerin mühürsüz olan arka taraflarına çekilmiş olduğu, bu durumda işbu yasal defterlerin sahibi lehine delil vasfı olup olmadığı konusundaki hukuki yorumun takdirinin Sayın Mahkemeye ait olduğu,

 Taraflar arasında Binaların Dış Cephesine Kompozit Levha ve Cam Döşeme İşi ile ilgili yazılı olmayan ticari bir ilişki kurulduğu,

 Davacı şirket yasal defterlerine göre davalı ... Yapı Taahhüt Otomasyon San.Tic. Ltd. Şti.’nin 21.03.2017 icra takip tarihi itibari ile 48.049,12-TL tutarında borç bakiyesi bulunduğu,

 Davalı şirket yasal defterlerine göre davacı... Nakliye Plastik Alüminyum Doğ Yap.San.Tic.Ltd.Şti.’nin 21.03.2017 icra takip tarihi itibari ile borç yada alacak bakiyesi bulunmadığı,

 Davacının yapmış olduğu dava konusu işe istinaden davalı tarafından düzenlenmiş bulunan 30.12.2016 tarih ... no.lu 47.163,01-TL tutarındaki fiyat farkı faturasının yasal süresi içerisinde davacı şirket tarafından iade edildiği,

 TEKNİK OLARAK YAPILAN İNCELEMEDE. Teknik olarak her iki Projede kullanılan cam miktarı ve cinsleri bakımından yerinde yapılan tespitler ve Dosya muhteviyatına göre davacının yaptığı iş Mertebesinin miktar ve Fiyat olarak, Heyetimizce hesaplanan imalat metraj ve tutarları ile karşılaştırıldığında makul olduğu, İmalatın davacı tarafından yapılmış olduğu,

her iki proje kapsamında çıkartılan metraj ve yapılan fiyatlandırmalara göre yapılan iş tutarının Serbest Piyasa şartlarında 138.670,59 TL mertebesinde olabileceği, Davacının İcra takip Dosyasında yapılan incelemede bu iki iş için cari toplam tutarın 133.049,12 TL olduğu , yani davacının yaptığı işe ilişkin cari hesap toplamının teknik olarak Piyasa rayiçlerine de uygun olduğu, işin yapılmış ve kalite olarak Standartlara uygun olduğu tespit edilmiş olup,

 Yapılan teknik inceleme neticesinde davacı... Nakliye Plastik Alüminyum Doğr.Yap.San.Tic.Ltd.Şti’nin İzmir ...İcra Müdürlüğü ...Esas sayılı dosyasına istinaden davalı ... Yapı Taahhüt Otomasyon San.Tic.Ltd.Şti.’nden 21.03.2017 icra takip tarihi itibari 48.049,12-TL tutarında asıl alacak talep edebileceği,

 Davalının temerrüdü söz konusu olmadığından İzmir ...İcra Müdürlüğü’nün... sayılı dosyasından 21.03.2017 icra takip tarihi itibari ile herhangi bir işlemiş faiz talep edemeyeceği görüş ve kanaatine varılmıştır." şeklinde rapor sunulduğu görülmüştür.

Dava, davacı şirketin davalı şirketten olan cari hesap alacağından kaynaklanan ve faturalandırdığı bakiye iş bedelinin tahsili amacıyla açılan takibe itirazın iptali davasıdır.

Açılan dava öncelikle, Mahkememizin ... esasına kaydedilmiş olup, 19/12/2019 tarihinde;

"Davanın KISMEN KABULÜ İLE; İzmir ... İcra MD'nün ... E sy takip dosyasında davalının itirazının kısmen iptali ile takibin 48.049,12.-TL üzerinden devamına,

Şartları bulunmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine, " şeklinde hüküm kurulmuş, Mahkememizce verilen karar davalı vekili tarafından istinaf edilmiş olup, İzmir BAM ... HD....Karar sayılı ilamı ile;

"Mahkemece alınan raporda takibe konu faturaların tamamının davacı defterlerinde kayıtlı olduğu ve davaya konu olan yapım işinin olabilecek yapım tutarının toplam 138.670,59 TL olduğu, davalı zaten faturalarda miktarların yanlış yazıldığını savunmaktadır.

Ancak yerinde yapılan incelemede bu iki işe ilişkin 133.049,12 TL toplam yapılan iş tutarı, teknik olarak her iki projede davacının kullandığı cam miktarına göre fiyatlandırıldığında piyasa şartlarına uygun olduğndan bahisle davanın kabulüne karar verilmiştir. Ancak sadece davacı defterlerinde yapılan incelemeyle alınan rapor faturaya konu camların tamamının ve belirlenen kriterlerde teslim edildiğini ispatlamak için yeterli değildir.

Davacının tek taraflı düzenlediği faturaların bir kısmının altında davalı tarafın imzasının bulunmadığı görülmektedir. Ayrıca söz konusu faturanın davalı defterlerinde kayıtlı bulunmadığı gibi davalı tarafça itiraz edilmek suretiyle iade olunduğunda ihtilaf bulunmamaktadır. Davalı, fatura edilen malların tamamının teslim edilmediğini savunmaktadır. Davacı, tek taraflı tanzim ettiği fatura ile malların tamamını teslim ettiğini ispatlayamamıştır.

Bu haliyle akdi ilişkinin kurulduğu sabit ise de takibe konu edilen malların tamamının belirlenen fiyatlandırmada teslimi usulünce ispat edilebilmiş bulunmadığından teslim olgusu davacı taraf ispatlamalıdır.

Davacı vekili dava dilekçesinde açıkça yemin deliline de dayanmadığından sair tüm deliller değerlendirilip bilirkişiden cevap dilekçesi de nazara alınarak gerekirse ek rapor alınarak, bu kez tarafların defter kayıtları incelenmek suretiyle iş için kararlaştırılan camların tamamının teslim edilp edilmediği, inşaat alanındaki tüm camların davacı yana ait olup olmadığı,

takılandan daha kaliteli cam üzerinden fiyatlandırma yapılıp yapılmadığı faturada belirtilen adette cam teslimi olup olmadığı hususunda inceleme yapılarak hasıl olacak onuca göre davalının bu yöndeki itirazları tek tek değerlendirilip karar verilmelidir." kesin olarak karar verilmiştir.

İzmir BAM ... HD. ...Karar sayılı kaldırma ilamı gereğince öncelikle.

"Tarafların defter kayıtları incelenmek suretiyle iş için kararlaştırılan camların tamamının teslim edilip edilmediği, inşaat alanındaki tüm camların davacı yana ait olup olmadığı, takılandan daha kaliteli cam üzerinden fiyatlandırma yapılıp yapılmadığı, faturada belirtilen adette cam teslimi olup olmadığı hususunda ve davalının bu yöndeki itirazları tek tek değerlendirilmek üzere dosyada raporu bulunan bilirkişilerden ek rapor alınmasına,

bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilmesine," şeklinde ara tesis edilmiş ara karar sonucu sunulan bilirkişi raporu denetime elverişli olmadığından ve kaldırma ilamı yerine getirilmediğinden 14/03/2023 tarihli celse de yeniden bilirkişi ara kararı tesis edilmiş ve davacı vekiline eksik kalan 2.400,00 TL bilirkişi ücretini yatırması için 2 hafta kesin mehil verilmiş, davacı vekili tarafından ise delil avansı 29/05/2023 tarihinde dosyaya yatırılmıştır.

Davacı vekili delil avansını geçirmiş olduğu hastalık sebebiyle yatıramadığını ve buna ilişkin delilleri talep edilmesi halinde sunulabileceğini belirttiğinden mahkememizce vekile HMK' nun 95 ve 96. Maddeleri uyarınca kesin mehil verilmiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda öngörülen süreler, nitelikleri bakımından, taraflar için ve mahkemeler için konulmuş süreler olmak üzere ikiye, taraflar için konulmuş süreler ise kanunda belirtilen süreler ve hakim tarafından belirtilen süreler olmak üzere ikiye ayrılır.

Kanunda belirtilen süreler; kanun tarafından öngörülmüş (cevap süresi, temyiz süresi gibi) süreler olup, bu süreler kesindir ve işlemin kanuni süresi içinde yapılıp yapılmadığı, mahkemece re’sen gözetilir. Hakimin tespit ettiği süreler ise kural olarak kesin değildir. Hakim, kendi tayin etmiş olduğu süreyi, 6100 sayılı Kanunun 90/2’nci maddesine göre iki tarafı dinledikten sonra haklı nedenlere dayanarak, azaltıp çoğaltabilir ve bu sürenin, kesin olduğuna da karar verebilir.

(HMK m.94/2, HUMK m.159). Hakimin verdiği sürenin kesin olması için ya hakimin kesin olduğunu belirtmeksizin verdiği ilk sürede işlemin yapılmaması nedeniyle ilgili tarafın yeniden süre talep hakkının varlığı karşısında, bu talep üzerine hakimin verdiği ikinci sürenin kanundan kaynaklanan şekilde kesin olması (HUMK m.163, c.4, HMK 94/2); ya da hakimin tayin ettiği ilk sürenin kesin olduğuna karar vermiş olması gerekir.

Hakimin tayin ettiği bu ilk sürenin kesin süre olarak hukuki sonuç doğurabilmesi için, buna ilişkin ara kararının kanuna ve içtihatlara uygun şekilde oluşturulması, hiçbir tereddüde yer vermeyecek derecede açık olması ve kesin süreye uyulmamasının sonuçlarının ilgili tarafa ihtar edilmesi gerekir. Kesin süreye ilişkin ara kararının verilmesiyle karşı taraf lehine usulü kazanılmış hak doğmaktadır.

Başka bir deyişle; ister kanun, ister hâkim tarafından tayin edilmiş olsun, kesin süre içerisinde yerine getirilmeyen işlemin, bu süre geçtikten sonra yerine getirilmesi olanaklı değildir.

Öte yandan 6100 sayılı Kanunun 94’ücü maddesi uyarınca kesin süreye ilişkin ara kararın hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açık olması, taraflara yüklenen yükümlülüklerin, yapılması gereken işlerin neler olduğunun ve her iş için yatırılacak ücretin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanması gerekir.

Ayrıca verilen sürenin amaca uygun, yeterli ve elverişli olması, kesin süreye uymamanın doğuracağı hukuki sonuçların açık olarak anlatılması ve anlatılanların tutanağa geçirilmesi, bunlara uyulmaması durumunda mevcut kanıtlara göre karar verilip, gerektiğinde davanın reddedileceğinin açıkça bildirilmesi suretiyle ilgili tarafın uyarılması gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır.

Bazı hallerde kesin sürenin kaçırılması, o delile veya hakka dayanamamak gibi ağır sonuçları birlikte getirmekte, davanın kaybedilmesine neden olmaktadır. Böyle bir durumda, geciken adaletin adaletsizlik olduğu düşünülerek, davaların uzamasını veya uzatılmak istenmesini engellemek üzere getirilen kesin süre kuralı, kanunun amacına uygun olarak kullanılmalı, davanın reddi için bir araç sayılmamalıdır.

Bu cümleden olarak, kesin sürenin amacına uygun olarak kullanılması ve yeterli uzunlukta olmasının yanı sıra, tarafların yargılamadaki tutumları ile süreye konu işlemin özelliğinin de göz önünde bulundurulması gerekir.

Bu yasal düzenlemeler göstermektedir ki, taraflar; dinlenmesini istedikleri tanık ve bilirkişinin veya yapılmasını istedikleri keşif ve sair işlemlerin masraflarını, mahkeme veznesine yatırmaya mecbur olup, hâkim tarafından verilen sürede gerekli masrafı vermeyen tarafın talebinden sarfınazar ettiği kabul edilir.

Hâkimin, bu masrafların yatırılması konusunda verdiği sürenin kesin olduğunu usulünce karara bağladığı hallerde, kesin süreye uymayan tarafın bu delile dayanma olanağı kalmaz. Kesin süre tarafların yanında hâkimi de bağlayacağından uyulmaması halinde, gereğinin hâkim tarafından hemen yerine getirilmesi gerekir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18/02/1983 gün 1980/1-1284, 1983/141. 22/11/1972 gün 8/832, 935. 13/10/2010 gün 2010/17-510-485. 28/04/2010 gün 2010/2-221-241.

28/03/2012 gün 2012/19-55-2012-249. 12/12/2012 gün 2012/9-1202-1218 sayılı kararları).

Eski hale getirme, elde olmayan sebeplerle süresinde yapılamayan bir işlemi sonradan yapma imkânı verebilmek için getirilmiş bir müessesedir. Eski hale getirme talebinin kabul edilebilmesi için sürenin arzu ve ihtiyar dışında elde olmayan bir sebeple kaçırılması (6100 Sayılı HMK md 95/1), süresinde yapılamayan işlemle ulaşılmak istenen aynı sonuca başka bir hukuki yoldan ulaşılamaması (md 95/2), eski hale getirme talebinin engelin kalkmasından itibaren 2 hafta içinde yapılması (md 96/1), en geç nihai karar verilinceye kadar eski hale getirme talebinde bulunulması (md 96/2) gerekir. Yine eski hale getirmenin temyiz yoluna başvuru hakkının düşmesi halinde Yargıtay'dan talep edileceği HMK'nın 98/2 maddesinde hükme bağlanmıştır.

Davacı vekiline 14/03/2023 tarihli celsede bilirkişi ek ücretini yatırması için 2 hafta kesin mehil verilmiş olup, ücret 29/05/2023 tarihinde dosyaya yatırılmıştır.

Mahkememizce verilen ara karara ilişkin davacı vekili tarafından dosyaya sunulan hastane raporuna göre davacı vekilinin 03/05/2023 tarihinin yatış, 05/05/2023 tarihinin ise çıkış tarihi olduğu, eski hale getirme talebinin 08/06/2023 tarihli celsede yapıldığı ücretin ise daha önceki bir tarih olan 29/05/2023 yatırıldığı,

oysa HMK'nın 96/1. maddesinde, "eski hale getirme işlemi süresinde yapılamamasına sebep olan engelin ortadan kalkmasından sonra iki hafta içinde talep edilmelidir" düzenlemesi mevcut olup, davacı vekili hastaneden 05/05/2023'de taburcu olduğu halde bilirkişi ek ücretini 29/05/2023 tarihinde yatırdığı bu hali ile süresinde delil avansının ikmal edilmediği, yine davacı vekili engelin kalktığı 05/05/2023 tarihinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde eski hale getirme talebinde bulunmadığı anlaşılmakla, kaldırma ilamı yerine getirilemediğinden, HMK' nun 266.

Maddesi gereği çözümü teknik bilgiyi getiren eldeki davada ayrıntılı ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporu alınamadığından davacı alacağını ispat edememiş olup, açıkça yemin deliline de dayanılmadığından davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır