İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/452 K.2021/881

Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili mahkememize sunduğu dava dilekçesinde; müvekkili banka ile dava dışı ... Şti arasında imzalanan kredi sözleşmesini davalı ... Şti'nin de müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, dava tarihi itibariyle iki adet teminat mektubu bedeli olmak üzere 1.597.553,00-TL gayri nakit ve teminat mektubu komisyon tutarları olmak üzere 82.664,99-TL alacaklarının bulunduğunu, bu alacaktan davalı şirketin de müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olduğunu, dava dışı ...

Şti ve davalı şirkete kullandırılan kredilerin teminatını teşkil etmek üzere müvekkili banka lehine 4.000.000-TL bedelli ipotek tesis edildiğini, bu ipoteğin belirtilen şirketlerin kefaleten borçlarını da kapsadığını, söz konusu ipoteğin dava dışı ...'ın maliki bulunduğu İzmir ili, ... ilçesi, ...

Mah. ... ada ... parsel sayılı taşınmaza birinci dereceden 4.000.000-TL bedelle tesis edildiğini, davalı şirketin İzmir 3 ATM'nin ... esas sayılı dosyasından konkordato talebinde bulunduğunu, konkordato projesinin tasdikine karar verildiğini, müvekkili bankanın alacak iddiası ile ilgili olarak;

"yasal bildirim süresinde başvurmadığı gibi daha sonra alacaklılar toplantısına başvuruda ve bugüne kadar alacağı ile ilgili belge sunmadığından alacakları ile ilgili İİK 308/b maddesinin uygulanmasına yer olmadığına" karar verildiğini, ancak konkordatoyu tasdik eden mahkemenin alacaklarına ilişkin tespitte bulunmamasının yasaya aykırı olduğunu, böylelikle çekişmeli hale gelen alacaklarla ilgili olarak bu davayı açtıklarını, İİK 308/b maddesinin verdiği hak kapsamında İzmir 3 ATM'nin ... esas sayılı konkordato davası kapsamında çekişmeli hale gelen müvekkili bankanın faiz ve feriler hariç olmak üzere 82.664,99-TL nakit,

1.597.553,00-TL gayri nakit olmak üzere toplam 1.680.217,9-TL nakdi ve gayri nakdi alacaklarının tespiti ile konkordato kapsamında kayıt ve kabulüne, alacağın nakit kısmının borçlu davalıdan tahsiline gayri nakit kısmının ise müvekkili banka nezdinde faiz getirmeyen bir hesapta depo edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili mahkememize sunduğu cevap dilekçesinde; davacının talebine konu ettiği alacağın dava dışı ... Şti lehine ...

Vergi Dairesine sunulmak üzere düzenlenen 08/12/2017 tarihli 628.579,00-TL bedelli ve 08/12/2017 tarihli 968.974,00-TL bedelli iki adet toplam 1.597.553,00-TL'lik kesin ve süresiz teminat mektuplarına ilişkin alacakları olduğunu, söz konusu teminat mektuplarının vergi dairesine teslim edildiğini vergi dairesinin kasasında bulunduğunu, söz konusu teminat mektubu alacağının gerçek bir alacak olmadığını nakde çevrilmemiş olduğunu bu nedenle borcun doğmadığını,

alacağın gerçek bir alacak olabilmesi için teminat mektubunun vergi dairesi tarafından nakde çevrilmesi davacı bankanın ise bu teminat mektubu karşılığında bedelini ödemesi gerektiğini böyle bir durumun söz konusu olmadığını, bu nedenle talebin iyi niyetten uzak olduğunu kaldı ki alacağın ...'a ait taşınmazın üzerine konulan birinci derecede 4.000.000-TL bedelli ipotek ile teminat altında olduğunu, ipotek bedelinin teminat mektubu ve komisyon bedelini fazlaca karşıladığını, davacının ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatmadığını, konkordato dosyasına alacak kaydı yaptırmadığını,

konkordato süreci tamamlandıktan sonra ve proje tasdik edildikten sonra kötü niyetli olarak alacağın tahsili girişiminde bulunduğunu ve davanın reddini savunmuştur.

Davacı banka ile ... Şti arasındaki genel kredi sözleşmesi, teminat mektubu harici garanti, kontrgaranti, teminat akreditifi düzenlenmesine ilişkin gayri nakdi kredi sözleşmesi ile banka ile davalı şirket arasındaki kefalet sözleşmesi incelenmiş bilirkişi görüşüne başvurulmuş, borcun teminatını teşkil ettiği belirtilen taşınmazlara ilişkin tapu kaydı ve ipotek akit tablosu getirtilerek incelenmiştir.

Tensip ara kararı ile dava konusu alacağa ilişkin hesap kat ihtarnamesinin ve tebliğ belgesinin sunulması istenmiş davacı vekili 17/09/2020 tarihli dilekçesi ile borçlu davalı hakkında müvekkili tarafından keşide edilmiş hesabın kat ihtarnamesinin bulunmadığı bildirilmiş, 29/01/2020 tarihli duruşmada ise asıl borçlu ve davalı yönünden hesabın kat edilmediği davacı vekilince beyan edilmiştir.

Davacı ... AŞ ile ... Şti arasında 10/07/2017 tarihli genel kredi sözleşmesinin aynı tarihli teminat mektubu harici garanti, kontrgaranti, teminat akreditifi düzenlenmesine ilişkin gayri nakdi kredi sözleşmesinin imzalandığı, davalı ... Şti'nin 10/07/2017 tarihli kefalet sözleşmesini imzalayarak 2.600.000-TL limitle ... Şti'nin sözleşmeler kapsamında kullandığı nakdi ve gayrinakdi kredilere müteselsil kefil olduğu anlaşılmıştır. 10/07/2017 tarihli davacı ile asıl borçlu ...

Şti arasında imzalanan teminat mektubu harici garanti, kontrgaranti, teminat akreditifi düzenlenmesine ilişkin gayri nakdi kredi sözleşmesinin 6.maddesinde "banka kredi alandan 3 günlük süre içinde mevcut kefillerin değiştirilmesini veya yeni teminat gösterilmesini ve/veya kendisi ve/veya muhabir banka tarafından gerekli görülmesi durumunda ödemeye davet edilmemiş ve komisyon kredi alan tarafından düzenli olarak ödenmiş olsa dahi mektup muhteviyatının o tarihteki ana para faiz komisyon gider vergisi ve diğer masrafları ile birlikte nakden ve defaten faiz getirmeyen bir hesapta bloke edilmek üzere 3 gün içinde bankaya depo edilmesini talep

edebilir, krediyi alan anılan talebi yerine getirmemesi durumunda bankanın ihtiyati haciz ve diğer kanun yollarına başvurabileceğini kabul eder. Mektubun bankaca ödenmemesi konusunda ihtiyati tedbir kararı alınmış olması dahi bankanın depo talebi hakkını hiçbir şekil ve suretle etkilemeyecektir" hükmüne yer verilmiştir.

Bilirkişi ... sunduğu raporunda; bankanın 29/03/2019 kesin mühlet tarihi itibariyle 1.597.553,00-TL teminat mektubu depo tutarı ve 14.183,70-TL teminat mektubu komisyon tutarı nakdi, 17/07/2019 bildirim tarihi itibariyle 1.597.553,00-TL teminat mektubu depo tutarı ile 45.965,69-TL teminat mektubu komisyon tutarı, komisyon faizi ve BSMV nakdi, 28/08/2020 dava tarihi itibariyle 1.597.553,00-TL teminat mektubu depo tutarı 83.908,30-TL komisyon, komisyon faizi ve BSMV nakdi alacağının bulunduğunu, kefilin asıl borçlunun nakdi ve gayri nakdi borçlarından sorumlu olduğunu ortaya koymuştur.

Toplanan tüm deliller karşısında; davacı banka ile ... Şti arasında imzalanan genel kredi sözleşmesi ve teminat mektubu... sözleşmesi kapsamında asıl borçlunun kullanacağı nakdi ve gayri nakdi kredilere ilişkin davalı ... Ltd Şti'nin 10/07/2017 tarihli kefalet sözleşmesini imzaladığı, böylelikle asıl borçlunun davacı bankadan kullanacağı nakdi ve gayrinakdi kredilere 2.600.000-TL limitle müteselsil kefil olduğu, bankanın gerek asıl borçlu ...

Şti ve gerekse müteselsil kefil ... Ltd Şti yönünden hesabı kat etmeden İİK 68/b maddesi kapsamında ihtarname göndermeden ... Şti'nin konkordato talebine ilişkin İzmir 3 ATM'nin ... esas sayılı davasında ... Şti lehine verilen toplam 1.597.553,00-TL nakde çevrilmemiş teminat mektubu bedelinin ve bunun komisyonunun konkordato kapsamında nizalı alacak sayılmasını talep ettiği bu talebinin kabul edilmemesi üzerine iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki İİK 308/b maddesinde ortaya konulan çekişmeli alacaklar hakkındaki dava normal bir eda ve alacak davası olup İİK 308/b-1 maddesi kapsamında bir ay içinde açılması halinde İİK 308/b-2 maddesi kapsamında alacaklarına isabet eden payın banka hesabına yatırılmasını isteme olanağı sağlamaktadır. Dolayısıyla bu davada da bir alacak davasında olması gereken dava şartlarının aranılması gerekmektedir.

Davacı ve davalı tarafça ... Şti ve ... Şti'nin kefalet dahi borçlarının teminatında ipotek bulunduğu bildirilmiş olmakla İİK 45/1 maddesi kapsamında konu değerlendirildiğinde İİK 45/1 maddesinin takip hukuku çerçevesinde düşünülmesi gerektiği, alacağı rehinle teminat altına alınmış alacaklının rehinin paraya çevrilmesi yoluna başvurmadan diğer takip yollarına başvuramayacağı, ancak alacağı rehinle teminat altına alınmış alacaklının rehin kapsamındaki borcun belirlenmesi amacıyla alacak davasını açmasına engel bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Davacının gerek asıl borçlu ... Şti ve gerekse kefil ... Şti yönünden alacağının dayanağı olan cari hesabı İİK 68/b maddesine göre gönderilecek ihtarname ile kat etmediği anlaşılmıştır. Davacının cari hesabı kat etmediğinden borçluların temerrüte düşmediği alacağın muaccel ve istenebilir hale gelmediği, dolayısıyla davacının iş bu davayı açmakta hukuki yararının bulunmadığı değerlendirilmekle davanın HMK 114/1-h ve 115/2 maddeleri uyarınca usulden reddine karar vermek gerekmiştir.

Davacının cari hesabı kat etmeksizin 10/07/2017 tarihli teminat mektubu harici garanti, kontrgaranti, teminat akreditifi düzenlenmesine ilişkin gayri nakdi kredi sözleşmesi kapsamında talepte bulunup bulunamayacağının değerlendirilmesinden cari hesap kat edilmeksizin ve davalı taraf mütemerrit konuma düşürülmeksizin iş bu sözleşme kapsamında iş bu alacak davasının açılamayacağı kabul edilmekle birlikte sözleşmenin 6.maddesindeki ihtar ve 3 günlük süre verilmesi şartlarının yerine getirilmesinin dahi söz konusu olmadığından bu yönüyle dahi davacının bu davayı açmakta hukuki yararının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Başkan ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Katip ... · e-imzalıdır