İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/368 K.2021/733

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ödünç Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı taraf vekili duruşmada tekrar ettiği dava dilekçesi ile özetle; müvekkilinin, davalı ... ile ... tarihinde tanıştığını, davalının bu tarihten itibaren çeşitli bahaneler üreterek müvekkilinden borç para aldığını ve bu paralarla 3. kişilere olan borçlarını ödediğini, ancak müvekkilinden aldığı borçlarını ödemediğini, davalının ... tarihinde müvekkiline, İstanbul’da bir kişiye borcu olduğunu ve eğer bu borcu ödemezse alacaklılarının kendisine zarar verilebileceğini söylerek müvekkilinden borç para istediğini, müvekkilinin borç vermeyi kabul etmesi üzerine davalının, müvekkilini İstanbul’da bir ofise götürdüğünü,

bu ofiste davalının alacaklısı olan ... ve avukatı var iken müvekkilinin banka havalesi ile 90.000,00-TL, elden 46.000,00-TL olmak üzere toplam 136.000,00-TL tutarında ödemeyi ...’a yaptığını, ... tarihinde yapılan 90.000,00-TL tutarındaki ödeme dekontu incelendiğinde ödeme açıklamasının “icra dosyası için dosya no:...” olarak yapıldığının görüldüğünü, İzmir .... İcra Müdürlüğü’nün ...

E. sayılı icra dosyasının alacaklısının ..., borçlusunun ise davalı ... olduğunu, müvekkilinin yine ...'nın kendisinden borç istemesi üzerine ... tarihinde ...’a 46.000 TL, ...’e 10.000 TL ve ...'ye 15.000 TL aynı şekilde yine ...‘ye 15.000 TL havale ettiğini, söz konusu ödemelerin tamamının davalıya borç olarak verildiğini, belirtilen havalelerin davalının isteği üzerine müvekkili tarafından adı geçen kimselerin hesabına yatırıldığını, davalının .. tarihinde borçlu olduğu ... isimli şahsa olan borcunu ödemesi için müvekkilinden borç para istediğini, müvekkilinin bu borcu ödemek üzere ...’e, hesabından 37.000 TL havale yaptığını, İzmir..

İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasında alacaklının ..., borçlunun ise davalı olduğunu, davalı ...'nın müvekkilinden nakit olarak da 100.000 TL para aldığını ve bunun karşılığında ... ödeme tarihli 100.000,00-TL tutarındaki bonoyu müvekkiline verdiğini ve sözkonusu bono için hiçbir ödemede bulunmadığını, bono aslının taraflarınca İzmir .. İcra Müdürlüğünün ...

E. sayılı dosyasından açılan takip sonucunda icra dairesi kasasında muhafaza edilmekte olduğunu, işbu icra takibine karşı davalı tarafından İzmir .. İcra Hukuk Mahkemesi'nde ... E. sayılı dosyasından itiraz davası açıldığını ve mahkemece senetteki alacağın varlığının yargılamayı gerektirdiği gerekçe gösterilerek İzmir 4. İcra Müdürlüğünün ...

E. sayılı dosyasından açılan takibin durdurulmasına karar verildiğini, müvekkilinin, davalı ...’dan olan alacağını whatsapp uygulamasından mesaj yazmak suretiyle defalarca istediğini, davalının dava konusu borcu mesajlarında ikrar ettiğini, ancak her defasında müvekkilini oyalayarak söz konusu borcu ödemekten kaçındığını, bunun üzerine taraflarınca ...İcra Müdürlüğü’nün ...

E. sayılı dosyasından davalı adına başlatılan icra takibine davalı tarafından itiraz edildiğini ve icra takibinin durduğunu, arabuluculuk yoluna başvurulduğunu, olumsuz sonuçlandığını, arz ve izah olunan ve resen takdir edilecek nedenlerle; fazlaya ilişkin tüm hakları saklı kalmak kaydıyla borçlunun İzmir .... İcra Müdürlüğü’nün ...

E. sayılı dosyasına yaptığı haksız ve hukuka aykırı itirazın iptaline ve takibin 359.000,00-TL asıl alacak üzerinden devamına karar verilmesini, borçlunun kötü niyeti sabit olduğundan takip konusu alacağın %20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, davalının üzerine kayıtlı gayrimenkul ve araçları ile banka hesapları üzerine İ.İ.K nun 257.maddesi uyarınca ihtiyati haciz konulmasına, dava harç ve masrafları ile vekalet ücretinin karşı yana tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı taraf vekili cevap dilekçesi ile özetle.

Davaya konu icra takip dosyasında 'borcun sebebinin' belirtilmediğini, icra takibinin taraflarının 'gerçek kişi' olduğunu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 4. maddesine göre bir davanın ticari dava olabilmesi için uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğmuş bulunması veya anılan kanun maddesinde sayılan mutlak ticari davalardan sayılması gerektiğini, davaya konu icra takibinin gerçek kişi olan taraflarının 'tacir' olmadığını, yine taraflar arasında var olduğu iddia edilen ilişkinin 'ticari iş' olmadığı gibi davanın mutlak ticari dava sayılmasının da söz konusu olmadığını,

yasal düzenleme gereğince bu davada mahkemenin görevli olmadığını, 6100 sayılı HMK hükümlerine göre, bu davada Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğunu, görev itirazları saklı kalmak kaydıyla; davaya konu icra takip dosyasında 'borcun sebebinin' belirtilmediğini , İcra takip dosyasına sunulan ve işlemiş faiz talebi içermeyen takip talebinde takip çıkışı toplam alacağın 400.000,00 TL olduğunu, yine icra dosyasına alacaklı tarafından sunulan takip talebi üzerine İcra Müdürlüğünce hazırlanan ve borçlu müvekkiline tebliğ edilen 7 örnek ödeme emrinde de ödenmesi istenen toplam alacağın 400.000,00 TL olduğunu,

bu hususların icra takip dosyasında belli olduğunu, oysa ki, borca itirazın iptali talebiyle açılan işbu davada ise harca esas değerin 359.000,00 TL olarak gösterildiğini, yine dava dilekçesinin sonuç ve istem kısmında da; icra takibinin devamı ile 359.000,00 TL alacağın tahsilinin talep edildiğini, işbu davada harca esas değer ve itirazın iptali ile tahsili talep edilen alacağın, takip çıkışı olması gerektiğini, tahsili talep edilen alacak miktarının itirazın iptali talep edilen icra takip dosyasındaki alacak miktarından az olmaması gerektiğini,

dava değerinin davacı tarafından tamamlanması ve fark üzerinden hesaplanacak eksik peşin harcın da davacı tarafından tamamlanması gerektiğini, dava dilekçesinde davacının davalıya rızaen borç verdiğinin beyan edildiğini ancak, taraflar arasında yazılı şekilde yapılmış bir borç verme sözleşmesinin bulunmadığını, buna göre ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri uyarınca ispat hukukunun gereklerinin yerine getirilmediğini, taraflar arasında gerçekleştiği iddia edilen ve delillere eklenen WhatsApp yazışmalarının, hukuka uygun şekilde elde edilmediğini, davalı müvekkilinin bu yazışmaları asla kabul etmediğini,

hukuka aykırı bir şekilde elde edilen delillerin Mahkemece delil olarak dikkate alınmaması gerektiğini, açıklanan sebepler ve Mahkemece resen dikkate alınacak sebepler ile öncelikle görevsizlik kararı verilmesine, Mahkeme aksi kanaatte ise haksız davanın reddine ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yüklenmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

İcra dosyası : İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında alacaklı ... tarafından borçlu ... aleyhine 400.000,00-TL asıl alacağın tahsili için ilamsız takip yoluyla takip yapıldığı,davalı borçlu vekilinin ...tarihli dilekçesi ile borcun tamamına itiraz ettiği, takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Esnaf - Tacir Araştırması : İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğünün ... havale tarihli .. sayılı yazısından davalı ...'nın Müdürlüklerinde kayıtlarına rastlanmadığı , Fethiye Ticaret Sicil Müdürlüğünün...tarih ...sayılı yazısından ... 'un ticaret sicilinde kaydının bulunmadığı, davacı ve davalının vergi mükellefiyet kayıtlarının bulunmadğı anlaşılmıştır.

Dava, ödünç sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde, bu kanundan doğan hukuk davalarının ticari dava sayıldığı, aynı Kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrasında, bir yerde ticaret mahkemesi varsa asliye hukuk mahkemesinin vazifesi içinde bulunan ve bu Kanunun 4. maddesi hükmünce ticari sayılan davalara ticaret mahkemesinde bakılacağı hususları düzenlenmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4/1. maddesinde her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işlerinin ticari ava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılacağı hüküm altına alınmıştır. Buna göre bir uyuşmazlığın ticari nitelikte olabilmesi için, her iki tarafın da ticari işletmesini ilgilendirmesi yahut aynı maddenin alt bentlerinde düzenlenen istisnalardan birine dahil olması gerekmektedir.

TTK'nın 14. maddesine göre “Bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” Aynı Kanunun 17. maddesi hükmünce de; “iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Diğer taraftan, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira; Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.

6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca ticari davalar asliye ticaret mahkemelerince görülerek karara bağlanır. Diğer taraftan aynı düzenleme gereğince, asliye ticaret mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 6335 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil, görev ilişkisidir. Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemelerce re'sen incelenir.

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3’üncü maddesinde, Esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usûlde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tâbi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak ifade edilmiştir.

Ayrıca TTK’nın 1463. maddesinde de, önce 17. maddeye gönderme yapılarak, Bakanlar Kurulunun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17. maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir.

19.02.1986 tarih ve 19024 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK'nın 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre.

1- Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usûlde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usûl Kanununun 177. maddesinin birinci fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,

2- Vergi Usûl Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.

Dosya kapsamından, tarafların gerçek kişi olduğu, ticaret sicil müdürlüklerinde şahıs olarak tacir kayıtlarının bulunmadığı, vergi mükellef kayıtlarının olmadığı, dolayısıyla tarafların tacir sıfatını haiz olmadığı, icra takibinin ödünç olarak verilen paranın iadesi için temel ilişkiye dayanılarak başlatıldığı, dava dilekçesinde de ödünç sözleşmesine dayanılarak davalının borçlu olduğunun iddia olunduğu, davalı tarafından davacıya verilen kambiyo senedine ilişkin olarak İzmir...İcra Müdürlüğü’nün ... esas sayılı dosyasında kambiyo senetlerine mahsus ayrı bir icra takibi başlatıldığı,

eldeki davaya konu takibin ise ilamsız icra takibi olup, dayanak belgesinin bulunmadığı, itirazın iptali davasının sıkı sıkıya icra takibine bağlı olduğu, gerek takipte gerekse davada temel ilişkiye dayanılarak istekte bulunulduğundan davanın TTK' nun 4. maddesinde düzenlenen mutlak ticari dava niteliğinde de olmadığı,

TTK'nın 4. maddesindeki yasal düzenlenme karşısında uyuşmazlığın 6100 sayılı HMK'nın 2. maddesi uyarınca genel hükümlere göre asliye hukuk mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerektiği, Yargıtay 20. HD:'nin 2015/10410 esas, 2015/1025 kara sayılı, 03/11/2015 tarihli, 2015/15241 esas, 2016/788 karar sayılı, 25/01/2016 tarihli yargı yeri belirleme kararlarının, Yargıtay 19. HD'nin 2015/15811 esas, 2016/5002 karar sayılı, 21/03/2016 tarihli kararının da aynı yönde olduğu anlaşılmakla mahkememizin görevsizliğine ilişkin aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

Katip ... · e-imza Hakim.. · e-imza