İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/654 K.2021/719

Mahkememizde görülen davanın dosya üzerinde yapılan incelemesi sonucunda;

İDDİA

Davacı ... vekili mahkememizin ... Esas sayılı dava dosyasında dava dilekçesi ile özetle; müvekkilinin davalı ile birlikte dava dışı .... ve Tic. Ltd. Şti.’nin ortakları olduğunu, dava dışı şirketin ...

Bankası Mavişehir İzmir Şubesi ile 10/08/2017 tarihinde genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmesini imzaladığını, bu sözleşmede müvekkilinin ve davalının müteselsil kefil olarak yer aldıklarını, şirketin değişik tarihlerde 150.000,00 TL, 60.000,00 TL ve 30.000,00 TL tutarında kredi kullandığını, şirketin krediyi ödeyemediğini, bunun üzerine banka tarafından muaccel borç için ihtarname gönderildiğini, müvekkilinin müteselsil kefil olarak icra işlemlerine maruz kalmamak ve takip masrafları ile karşılaşmamak amacıyla şirketin borçlarını kendi şahsi faaliyetinden elde ettiği gelir ve şahsi hesaplarından ödediğini,

30.000,00 TL tutarlı krediyi ve 60.000,00 TL tutarlı krediyi tamamen ödediğini, ayrıca 150.000,00 TL tutarlı krediyi de ödediğini, TBK’nın 488/2 maddesi gereğince kefiller arasında teselsülün söz konusu olduğunu, kefillerin sorumluluğunun aksi kararlaştırılmadığı takdirde eşit oranda olduğunu, davalının sorumlu olduğu tutarın tahsili için İzmir ....

İcra Müdürlüğü’nün ... sayılı dosyasında takip başlattıklarını, davalının borca itiraz ettiğini, alacağın likit olduğunu, itirazın haksız olduğunu belirterek, davalının itirazının iptaline, takibin devamına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini istemiştir.

Davalı-karşı davacı ... vekili mahkememizin ... Esas sayılı dava dosyasında karşı dava dilekçesi ile; davacının bankadan çektiği krediyi şirket için değil özel işleri için kullandığını, hem müvekkilinin hem de şirketin zarar gördüğünü, davacının eyleminin suç olduğunu belirterek, karşı davanın kabulü ile şimdilik 5.000,00 TL’nin davacıdan alınarak şirkete iadesine karar verilmesini istemiştir.

CEVAP

Davalı ... vekili mahkememizin ...

Esas sayılı dava dosyasında cevap dilekçesi ile özetle; kredilerin şirket adına çekildiğini, davacı tarafın yetkili müdür sıfatının bulunduğunu, çekilen ve rücuya konu edilen kredileri şirket işleri için kullandığını ispat etmesi gerektiğini, aksi halde bedellerini müvekkilinden isteyemeyeceğini, şirketin tüm yönetiminin ve nakdi işlemlerinin davacının bizzat kendisi tarafından yürütüldüğünü, müvekkilinin yapılan işlemlerin çoğundan haberdar olmadığını, çekilen kredilerin nerelere kullanıldığını, alınan çek olup olmadığını, varsa kullanılıp kullanılmadığını bilmediğini,

yaptıkları araştırma sonucunda davacının bankadan çektiği krediyi şirket için değil özel işleri için kullandığının ortaya çıktığını, çekilen krediler de dahil şirket hesaplarından 01/10/2018 tarihine kadar toplam 315.600,00 TL’nin davacı tarafından borçlanma yasağına aykırı olarak kendisine ya da şirketle ilgisi olmayan 3. kişilere banka kanalı ile aktarılması sonucunda şirketin ve müvekkilinin zarara uğradığını, bu ödemeler için fatura kesilmediğini, hatta bankadan alınan çek karnesinin dahi muhasebe kayıtlarına işlenmediğini, davacının şirket yönetiminde basiretli bir tacir gibi hareket etmediğini, yetkisini kötüye kullandığını,

müvekkilinin şirketten hiç kar payı almadığını, aksine şirketin maruz kaldığı icra borçlarının ödenmesi sürecinde arabasını sattığını, birikimlerinin borçlara gittiğini, davacının yaptığı işlemlerin suç oluşturduğunu, müvekkilinin davacının şahsi işlerinde kullandığı şirketin kredi borçlarını ödemek zorunda olmadığını, bu nedenle paraların müvekkilinden istenemeyeceğini, şirkete iade edilmesi gerektiğini belirterek, davanın reddine, müvekkili yararına % 20’den az olmamak üzere kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini istemiştir.

Davacı-karşı davalı ... vekili karşı davaya ilişkin cevap dilekçesi ile özetle; müdürlere karşı açılacak sorumluluk davalarında TTK’nın 309. maddesindeki zaman aşımı sürelerinin uygulanacağını, 2 yıllık zaman aşımı süresinin bulunduğunu, davalının kredi kullanımı aşamasında kefil olması sebebiyle kredi tutarlarının ödenmediğini de yine kredi kullanılan bankanın davalı karşı davacıya gönderdiği 01/07/2019 ve 04/07/2018 tarihli ihtarnamelerden öğrendiğini, şirket hesaplarından para transferlerinin yapılması ise kendisi ve dava dışı olan davalının eşi tarafından gerçekleştirildiğinden transferleri 01/07/2017 tarihinden önce bildiğini,

karşı davanın zaman aşımına uğradığını, ayrıca karşı davanın bağımsız bir dava olduğunu, zorunlu arabuluculuğa başvurulması gerektiğini, davalı- karşı davacının müdürün sorumluluğuna ilişkin açtığı tazminat davasında genel kurul kararı alınmadığını, bu durumun da zorunlu dava şartı olduğunu, TTK’nın 618/3 maddesine göre hareket edilmesi gerektiğini, davalının kredilerden ve yapılan işlemlerden haberdar olduğunu, şirkete kullanılan kredilerin süresinde geri ödenmemesi üzerine müvekkili tarafından özel hesabından ve gelirinden şirket hesabına aktarılmak suretiyle şirket borcunun ödendiğini,

şirketin davalının bilgisi dahilinde kredi kullandığını, kredinin neredeyse tamamının davalının eşi tarafından işcep uygulaması kullanılarak hesaptan alındığını, yapılan inceleme sonucunda davalının eşinin işcep uygulaması kullanarak hesaptan aldığı paraları kendi ortak olduğu şirkete transfer ettiğinin görüldüğünü, davalının eşinin sözleşmesel olarak ortak olduğunu ancak sicil kayıtlarında ortak olarak görülmediğini, müvekkilinin şirket hesapları kullanılarak herhangi bir yere ödemesinin veya para havale etmesinin olmadığını,

kullanılan kredinin tamamında davalının eşi tarafından tasarrufta bulunulduğu halde müvekkilinin borcu tek başına ödemek zorunda kaldığını, müvekkilinin şirketin zarara uğratılmasında kusurunun bulunmadığını, işcep uygulamasında davalının eşinin tam yetkili olduğunu, davalının eski İş Bankası çalışanı olması, krediyi kullandıran banka şubesinin de sözleşmeleri hazırlayan davalının samimi arkadaşının olması nedeniyle müvekkilinin iradesi dışında belirlendiğinin ya da birden fazla belgelerin arasında imzalatılmış olabileceğinin düşünüldüğünü belirterek,

karşı davanın dava şartı yokluğu, zaman aşımı ve esastan reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini istemiştir.

GEREKÇE

Karşı dava; sorumluluk davasıdır.

... Esas sayılı dava dosyası üzerinden yapılan yargılama sırasında 24/09/2021 tarihli duruşmada "karşı davanın bu davadan tefrikine" karar verilmiş ve eldeki bu davanın yukarıda yazılı ... Esas sayısına kaydı yapılmıştır.

Davacı-karşı davalı ... vekili; karşı dava yönünden zorunlu arabuluculuk kurumuna başvuru yapılmadığını, dava şartının gerçekleşmediğini belirtmiştir.

Davalı-karşı davacı ... vekili; karşı davanın sorumluluk davası olduğunu, istenen tazminatın müvekkiline değil, şirkete verilmesi gerektiğini, sorumluluk davasının arabuluculuğa tabi olmadığını belirtmiştir.

7155 sayılı kanunun 20. maddesinde; "13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5 inci maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki madde eklenmiştir.

Madde 5/A- (1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır" düzenlemesine yer verilmiştir.

Aynı kanunun 23. maddesinde; "6325 sayılı Kanuna Dördüncü Bölümden sonra gelmek üzere “Dava Şartı Olarak Arabuluculuk” başlığıyla Beşinci Bölüm ve aşağıdaki madde eklenmiş, diğer bölümler buna göre teselsül ettirilmiştir.

Madde 18/A- (1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.

(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." düzenlemesine yer verilmiştir.

Somut olayda; karşı davada, davalı tarafın sorumluluğuna dayanılmış, fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmak suretiyle şimdilik 5.000,00 TL'nin karşı davalıdan tahsil edilerek şirkete verilmesi istenmiştir. Dava kısmi dava olarak açılmıştır. Dolayısıyla karşı dava alacak istemli ve ticari nitelikte bir davadır.

01/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK'nın "Dava şartı olarak arabuluculuk" başlıklı 5/A maddesi gereğince dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olup, karşı dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmayacağına ilişkin yasal bir düzenleme de bulunmamaktadır. Bu nedenle, karşı davanın TTK'nın 5/A maddesindeki arabuluculuk kurumunun istisnası olduğundan söz edilemeyecektir.

Karşı davacının da karşı davasını açmadan önce anılan kanun hükümleri gereğince zorunlu arabuluculuğa başvurarak, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/a maddesi gereğince arabuluculuk son tutanağını karşı dava dilekçesi ile birlikte mahkemeye sunması; son tutanağın sunulmaması halinde bir haftalık kesin süre içerisinde arabuluculuk son tutanağını sunması için davacı tarafa tebligat yapılması gerekmektedir. Bu husus dava şartıdır.

Eldeki davada karşı davacı tarafça arabuluculuk kurumuna başvurulmamıştır. Karşı davacı tarafça arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslı veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneği karşı dava dilekçesine eklenmediğinden, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi'nin....Esas ve .... Karar sayılı, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ...Hukuk Dairesi'nin ...

Esas ve ...Karar sayılı emsal kararları doğrultusunda davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine ilişkin aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM ; Yukarıda yazılı bulunan gerekçeye göre;

1-6325 sayılı kanunun 18/a-2 maddesi ve HMK'nın 115/2 maddesi gereğince davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden REDDİNE,

2-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 59,30 TL harcın peşin olarak alınan 310,39 TL karşı dava harcından düşülmesi ile kalan 251,09 TL harcın karar kesinleştiğinde ve isteği halinde davacı tarafa iadesine,

3-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin kendisi üzerine bırakılmasına,

4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre takdir ve tayin edilen 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine,

Başkan ... · ¸E-imza · Üye ... · ¸E-imza · Üye ... · ¸E-imza · Katip ... · ¸E-imza