İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/1069 K.2023/258

Mahkememizde görülen Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkilinin yurt içi ticari yolcu taşımacılığı faaliyeti gerçekleştirdiğini, müvekkili tarafından .... plakalı araç faaliyet kapsamında kullanılmaktayken 22/09/2022 tarihinde motordan gelen ses sebebiyle dava dışı ... Motorlu Araçlar Tic. Ve San. Ltd. Şti.

İş yerine çekiciyle çekildiğini, yapılan muayenede aracın 3. Silindir kol yatağının sarık olduğunun tespit edildiğini, tespit ve değerlendirme sonrası müvekkil, aracı rektefiye yaptırmak üzere davalı ...'nun iş yerine çekiciyle götürdüğünü ve rektefiye işlemi yapıldığını, müvekkil tarafından dava dışı ... Otomotiv Servis Yedek Parça San. Ve Tic. Ltd.

Şti.'den motor yedek parçası alındığını, aracın tekrar ...'e getirildiğini ve bu firma tarafından motor toplama işlemi yapıldığını, yol testine çıkıldığını ve 5 km mesafeden sonra motordan ses geldiğini, aracın çekici ile servise çekildiğini, ....'in yaptığı kontrolde aracın 3. Silindir kol yatağının tekrar sarıldığını, davalı tarafından aynı bloğa tekrar rektefiye işlemi yapılarak ...'e yolladığını, tekrar yapılan testler ile birlikte yine dava dışı ....

Otomotiv Servis'ten motor yedek parçaları alındığını motor toplama işleminden sonra tekrar yol testine çıkıldığını ve 5 km gidilemeden tekrar motordan ses geldiğini ve aracın çekici yardımıyla ...'e çekildiğini, davalı rektefiye ustası ... tarafından ayıplı, eksik ve hatalı iş yapıldığını, ödemek zorunda kalınan masraflar amacıyla İzmir ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ....

D.İş sayılı dosyası ile delil tespitinde bulunulduğunu, tespite konu bilirkişi raporunda kol yatağının ve pistonun sarıldığı ve yağ kanallarında bir nedenle tıkanma olduğu, bu durumun tekrarlanan kol yatağının sarılmasına neden olduğu, rektefiye işleminin ayıplı olduğu görüş ve kanaatine varıldığı, üç onarım gerçekleştirildiğini, bu onarımlar karşılığı fatura alındığını, 22/09/2022 tarihinden 22/10/2022 tarihine kadar aracın kullanılamadığını, kazanç kaybı zararı oluştuğunu, müvekkili bahse konu onarım için; davalı ...'ya 5.000,00-TL, ...

Otomotiv Servis'e yedek parçalar için 21.435,00-TL, ...'e motor sökme takma işçiliği için 7.500,00-TL; toplam 33.935,00-TL ödeme yapacak iken, dava dışı ... Otomotiv Servis'e ek yedek parçalar için 37.885,00-TL, dava dışı ...'e ikinci onarım için 8.850,00-TL, çekici hizmetin için Merkez Yol Yardım ve Vinç Hizmetleri'ne 1.770,00-TL, 17/10/2022 tarihli Keşif ve Tespit sonrası çekici hizmeti için 1.180,00-TL, Dava dışı ...

Otomotiv Servis'e üçüncü onarım için 55.000,00-TL, ...'e üçüncü onarım için 8.850,00-TL olmak üzere fazladan 104.685,00-TL ödendiğini, mezkur bilirkişi raporunda müvekkilin kazanç kaybına ilişkin yapılan tespitleri de kabul etmediklerini, tespit masrafları ve tespit vekalet ücretinin tahsili için zorunlu ara buluculuk kanun yoluna başvuru yapıldığını ve davalıyla anlaşma sağlanamadığını, müvekkilin haklarına halel gelmemesini ve dava sonundaki alacak hakkını teminen ihtiyati haciz kararı tesis edilmesini, bu sebeplerle;

ihtiyati haciz istemlerinin değerlendirilerek teminatsız kabulünü, fazlaya ilişkin hak ve alacakları saklı kalmak kaydı ile; davalarının kabulünü, müvekkilin kazanç kaybı zararına mahsuben 500,00-TL tespit dosyasının ikame tarihi 12/10/2022 tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizini, tespit masraflarından.

800,00-TL bilirkişi ücreti, 753,40-TL harç, 54,25-TL posta masrafı, 2.400,00-TL tespit vekalet ücreti; toplam 4.007,65-TL yargılama giderinden sayılmasını, dava ve tespit yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.

CEVAP

Davalı taraf davaya cevap vermemiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

GİB yazı Cevapları, Ticaret Sicil Müdürlüğü Yazı Cevapları, Esnaf ve Sanatkarlar Odası Yazı Cevapları,

Dava, Eser sözleşmesinden kaynaklanan tazminat davasıdır.

Ticari davalar, mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç gruba ayrılır.

Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalar olup, TTK'nın 4/1. maddesinde sayılmışlardır. Ayrıca, Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.

Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalar olup, iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi ve iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. 6102 sayılı TTK, 6762 sayılı TTK'dan farklı olarak mutlak ticari davalar (kanundan dolayı ticari dava sayılanlar) haricindeki ticari davaları "ticari iş" kriterine göre değil de "ticari işletme" kriterine göre belirlemiştir

Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da yeterli görülmüştür.

Ticari iş karinesinin düzenlendiği TTK’nın 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmez. TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2014/1026 E, -2015/1765 K)

TTK 11. maddesinde ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme şeklinde tanımlanmıştır. TTK’nın 15. maddesinde esnaf, ister gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." şeklinde tanımlanmıştır.

Mülga 6762 sayılı yasanın 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiş,

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtilmiş olduğundan Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekmektedir.

Bir kimsenin vergi mükellefi olması, TTK yönünden de tacir kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. (Yargıtay 11.Hukuk Dairesi 2017/3898 -5384 E-K)

Eser Sözleşmesinden kaynaklanan davalar TTK 4.maddesinde düzenlenmiş mutlak ticari davalardan değildir

Her ne kadar dosyaya celbedilen belgelerden davacının tacir olduğu görülmüş ise de, Hasan Tahsin Vergi Dairesine yazılan müzekkereye. 10.01.2023 tarihli yazı ile cevap verilmiş, cevabi yazıda davalının işletme esasına göre defter tuttuğu, VUK 177.maddesi kayıtlarına göre 2.sınıf tüccar olduğu bildirilmiştir.

Defter tutma hadlerini düzenleyen Vergi Usul Kanunun 177.maddesi;

"Aşağıda yazılı tüccarlar, I.inci sınıfa dahildirler:

1. Satın aldıkları malları olduğu gibi veya işledikten sonra satan ve yıllık alımlarının tutarı

7.200.000.000 (400.000 TL) lirayı veya satışlarının tutarı 8.640.000.000 (570.000 TL) lirayı aşanlar;

2. Birinci bentte yazılı olanların dışındaki işlerle uğraşıp da bir yıl içinde elde ettikleri gayri safi iş hasılatı 3.600.000.000 (200.000 TL) lirayı aşanlar;

3. 1 ve 2 numaralı bentlerde yazılı, işlerin birlikte yapılması halinde 2 numaralı bentte yazılı iş hasılatının beş katı ile yıllık satış tutarının toplamı 7.200.000.000 (400.000 TL) lirayı aşanlar;

4. Her türlü ticaret şirketleri (Adi şirketler iştigal nevileri yukardaki bentlerden hangisine giriyorsa o bent hükmüne tabidir.);

5. Kurumlar Vergisine tabi olan diğer tüzelkişiler (Bunlardan işlerinin icabı bilanço esasına göre defter tutmalarına imkan veya lüzum görülmeyenlerin, işletme hesabına göre defter tutmalarına Maliye Bakanlığınca müsaade edilir.);

6. İhtiyari olarak bilanço esasına göre defter tutmayı tercih edenler" şeklindedir.

Davalının faaliyetlerinin sınırı esnaf faaliyetlerinin altında kalıp tacir olmadığından, ortada her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili nispi ticari dava da yoktur.

Somut uyuşmazlığın tüm taraflar tacir olmadığından ve uyuşmazlık TTK'da düzenlenen veya TTK'da sayılan hususlara ilişkin olmadığından ticari dava niteliğinde değildir. Bu nedenlerle somut uyuşmazlığın genel hükümler uyarınca HMK 2.maddesi gereği Asliye Hukuk mahkemesinde görülmesi gerekmektedir.

6335 Sayılı Yasanın 2. Maddesi ile 6102 Sayılı TTK'nun 5. Maddesinin 3 ve 4 nolu fıkraları değiştirilerek Ticaret Mahkemeleri ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki iş bölümü ilişkisi görev ilişkisine dönüştürülmüştür. Görev hususu HMK'nun 114/1-c maddesi uyarına dava şartlarından olup yargılamanın her aşamasında re'sen dikkate alınır.

Mahkememizce açıklanan nedenlerle görevsizlik kararı verilmesi gerekmiş, HMK'nun 20. Maddesi uyarınca kararın kesinleştiği tarihten itibaren iki hafta içerisinde mahkememize başvurulması halinde dava dosyasının görevli Asliye Hukuk mahkemelerine gönderilmesine hükmedilmiş, HMK'nun 331/2 maddesi uyarınca görevsizlik kararından sonra Asliye Hukuk mahkemelerinde davaya devam edilmesi halinde yargılama giderlerine Asliye Hukuk Mahkemelerince hükmedileceğinden bu aşamada yargılama harç ve giderlerine hükmedilmemiştir.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Gerekçesi ekli kararda açıklanacağı üzere;

1-Davacı tarafından açılan iş bu davada Mahkememizin görevli olmadığı, görevli mahkemenin İzmir Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğu anlaşılmakla, HMK'nun 115/2 maddesi uyarınca davanın usulden REDDİNE,

2-HMK'nun 20. maddesi uyarınca kararın kanun yoluna başvurulmadan kesinleşmesi halinde kesinleşme tarihinden itibaren 2 hafta içinde kanun yoluna başvurulursa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde gönderilme talebinde bulunulduğu takdirde dava dosyasının görevli İzmir Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine,

3-HMK'nun 331/2 maddesi uyarınca harç ve yargılama giderlerinin görevli mahkemece hüküm altına alınmasına,

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır