İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/69 K.2023/836

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: davalı ...'nun, müvekkili şirketin 226854 ... hesabı müşterisi olduğunu, müvekkili şirket ile akdedilmiş olan " Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi" kapsamında müvekkili şirket aracılığı ile ... işlemleri gerçekleştirdiğini, bu sözleşmenin davalının müvekkili aracı kurum aracılığıyla borsada ve/veya borsa dışında gerçekleştireceği Türev Araçların-Vadeli İşlem Sözleşmeleri ve Opsiyon Sözleşmeleri alım satım işlemlerinin yapılması ile teminatların yatırılması, çekilmesi,

idaresi ve nemalandırmasını kapsadığını, davalı müşterinin müvekkili şirket nezdinde bulunan ... numaralı ... hesabı teminatının 21/12/2021 tarihinde, pozisyonlarına istinaden piyasada oluşan sert fiyat hareketleri sonucunda ekside olduğunun tespit edildiğini, davalının 21/12/2021 tarihinde müvekkili şirket aracılığıyla işlem gerçekleştirdiği vadeli opsiyon borsası’nda (...) Usdtry bazlı kaldıraçlı işlemlere tabi ... kontratı bulunduğunu,

21/12/2021 tarihi sabahında bir gün önceden saat 18:00 itibariyle ilgili piyasada Dolar/TL spot kurunun 18.08 TL'den işlem görmekteyken aynı günün akşam saatlerinde 20:00'den sonra Dolar/TL kurunda aşağı yönlü sert bir hareket başladığını, 22 Aralık 2021 günü Dolar/TL kuru ...12-TL seviyesine kadar düştüğünü, bu gerileme sonucunda %62,60 değer kaybı yaşandığını, ayrıca vadeli işlem ve opsiyon piyasası'nda (...) işlem gören USD/TL, EUR/TL, RUB/TL ve CNH/TL döviz vadeli işlem sözleşmeleri ile Gram/TL altın vadeli işlem sözleşmelerinde uygulanan yüzde 10 oranındaki alt fiyat limitinin bir günlük yüzde 80'e çıkarıldığını, ...

AŞ'nin vadeli işlem ve opsiyon piyasası'nda (...) gün içi fiyat limiti değişikliği duyurusunun, Kamuyu Aydınlatma Platformu'nda (KAP) 21.12.2021 tarihinde yayımlandığını, döviz kurunda yaşanan belirtilen dalgalanmadan dolayı davalının 21.12.2021 tarihinde ... seans açılışıyla birlikte teminatının tamamını kaybettiğini ve ...bank'a karşı hesap ekstresinde görünen eksi bakiyesi kadar borçlandığını, müvekkili şirketin kurallarına riayetle işlem gerçekleştirmekle mükellef olduğu ...bank ... işleyişi gereği, ... hesabında oluşan 5.803.596,89-TL eksi bakiyeyi kurum kaynakları ile 22.12.2021 tarihinde ... ve ...

Bankası A.Ş. (... bank)'a ödeyerek kapattığını ve müşterinin cari hesabını borçlandırdığını, davalı müşterinin oluşan eksi bakiyesi için, müvekkili şirketin iyi niyet ilkeleri çerçevesinde faiz yapılandırmaları ve sair ödeme kolaylıkları sunulmuş ise de müvekkilinin tüm çözüm arayışlarına rağmen bu tarihe kadar ödenmekten kaçınıldığını, davalıya karşı alacağın tahsili talebi ile öncelikle 22.12.2021 tarihinde İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. Dosyasından başlatılan ilamsız icra takibi kapsamında ödeme emri gönderildiğini ve davalı borçlunun temerrüde düşürüldüğünü, ancak davalı tarafından ilgili takibe haksız şekilde itiraz edildiğini ve takip durdurulduğunu, arabuluculuğa başvurulduğunu ancak anlaşmaya varılamadığını, davalının yukarıda belirtilen tarihte ... hesabı teminatının ekside olduğunun tespiti üzerine teminatını tamamlaması gerekirken işbu yükümlülüğünü yerine getirmeyerek konu cari hesap borcuna sebebiyet verdiğini,

Pay Piyasası Yönergesi'nin 45. Maddesine ve Borsa işlem kuralları gereğince davalı müşterinin kendisine bildirilen sürede ve sözleşmesel yükümlülüklerine aykırı olarak teminatını tamamlamaması nedeniyle söz konusu eksi bakiyenin müvekkili tarafından tamamlanmasının zorunluluk teşkil ettiğini, davalı müşteri ile akdedilen sözleşme hükümleri kapsamında davalının pozisyonları için gerekli teminatı bu kapsamda piyasada yaşanan hareketleri bizzat takip etmek ve hesabın gerekli teminat seviyesinin altına düşmesini engelleme yükümlülüğü bulunduğunu, davalının cari hesap borcuna haksız şekilde müvekkiline ödemekten kaçındığını,

eksi tutar kadar müvekkiline borçlandığını, davalının itirazında haksız olup icra inkar tazminatı ile sorumluluğuna hükmedilmesi gerektiğini bildirerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davalının İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. Numaralı dosyasına yaptığı itirazının iptali ile takibin devamına, %20'den az olmamak kaydıyla icra-inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama masrafı, vekalet ücreti ve sair tüm giderlerin davalıya yüklenilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili 07/09/2022 tarihli cevap dilekçesinde özetle: davalının davacı şirketin ... numaralı ...

(Vadeli İşlem Sözleşmeleri ve Opsiyon Sözleşmeleri) hesabı müşterisi olduğunu, davacı şirket ile akdedilmiş olan "Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi'' kapsamında davalı şirket aracılığı ile ... işlemleri gerçekleştirdiğini ,... ... bünyesinde işlem gören vadeli işlem ve opsiyon sözleşmelerinin alım satımının gerçekleştiği Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası'nın kısa adı olduğunu, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 37, 38, 39,

45 ve 128 inci maddelerine dayanılarak çıkarılmış “Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ” ile aracı kurumların yatırım hizmet ve faaliyetlerine ilişkin hususlar düzenlediğini,

kaldıraçlı alım satım işlemlerinde (Foreks) uygulanan azami kaldıraç oranı ile kaldıraçlı alım satım işlemi gerçekleştirmek için yatırılması gereken başlangıç teminat tutarına ilişkin değişikliklerin yer aldığı III-37.1.b sayılı “Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ’de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ” 10.02.2017 tarih ve 29975 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiğini,

yapılan değişiklik ile kaldıraçlı alım satım işlemlerine ilişkin azami kaldıraç oranının 100:1’den 10:1’e düşürüldüğünü ve ayrıca işlemlere başlayabilmek için asgari 50.000 TL veya muadili döviz tutarında başlangıç teminatı yatırılması zorunluluğunun getirildiğini, bu suretle bireysel yatırımcıların yüksek kaldıraca dayalı risk almalarının ve düşük tutarlı tasarruflar için yüksek kaldıracın yol açacağı muhtemel mağduriyetlerin önlenmesinin hedeflendiğini , 20 Aralık 2021 tarihinde piyasa kapandığında Dolar/TL spot kurunun 18.09 TL olduğunu, davalının hesabının artı bakiyede olduğunu, 21 Aralık 2021 günü ise,

dünya tarihinde rastlanmamış bir insider trading ile ekonomi bilimi ile bağdaşmayacak şekilde, yasalar, yönetmelikler, Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ hiçe sayılarak, piyasa açıldıktan sonra +-10 olan üst/alt fiyat limitinin, sadece ve sadece o gün için, -%80'e çıkarıldığını, bu durumun, hukuka açıkça aykırı olup, kabul edilebilir ya da savunulabilir bir yanı bulunmadığını, ...

A.Ş. tarafından alt fiyat değişikliğinin KAP'e (Kamuyu Aydınlatma Platformu) saat 09:46:30'da bildirildiğini ve yayımlandığını, alt fiyat değişikliğinin saat 09:46:30'da yayımlanmasına rağmen, davacı şirketin o kararı dahi beklemeden, davalının onayını-talimatını almadan, saat 09:46:30'dan önce, üst/alt fiyat limiti +-%10 olmasına rağmen, görevini kötüye kullanarak, davalının dövizlerini %80 düşüğüne sattığını , Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası'nda (...) işlem gören tüm türevler yerine.

USD/TL, EUR/TL, RUB/TL ve CNH/TL döviz vadeli işlem sözleşmeleri ile Gram/TL altın vadeli işlem sözleşmelerinde uygulanan yüzde 10 oranındaki alt fiyat limitinin bir günlük % 80'e çıkarılmasının, cımbızla 5 adet türevin seçildiğini ve hukuka açıkça aykırı şekilde davalının haklarının ihlal edildiğini ispatlamaya yettiğini, davacı tarafça, teminatın tamamlanması için yasal sürelere de riayet edilmediğini , davanın haksız ve mesnetsiz olup;

+-yüzde%10 olan üst/alt fiyat limitine rağmen, saat 09:46:30'dan önce yani KAP duyurusundan önce alt fiyatın davacı tarafça %80 olarak uygulanması suretiyle davalının varlıklarının eritilerek bir de 5.8 milyon borçlu çıkarılmasının, hukuka açıkça aykırı olduğunu belirttiğini, davanın reddine, %20'den az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatının davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava dosyası İzmir .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas, ... Sayılı görevsizlik kararı sonucu Mahkememize tevzi edilmiş, davalı tarafın İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasıyla verilen ihtiyati haciz kararına itirazın reddine ilişkin ara karara ilişkin İstinaf talebinin İzmir Bam ... Hukuk Dairesinin ... Esas ... Karar sayılı kararıyla reddine karar verilmiştir.

Dava İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... Sayılı dosyası ile davacı tarafça davalı aleyhine ... teminatında oluşan eksi bakiyeden kaynaklı cari hesap borcuna ilişkin 5.803.596,89 TL takip çıkış miktarı üzerinden başlatılan icra takibine itirazın iptali davasıdır.

Dava dilekçesine ekli 27.09.2013 tarihli ... Değerler AŞ Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi örneğinden sözleşme taraflarının aracı kurum olarak ... Menkul Değerler AŞ, müşteri olarak ... olduğu belirlenmiştir.

Dava Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, 28.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun'un 3/k maddesi "Tüketici: Ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi ifade eder." Aynı Kanunun 3/l bendine göre tüketici işlemi "Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi" olarak tanımlanmıştır.

Aynı Kanunun Finansal Hizmetlere İlişkin Mesafeli Sözleşmeler başlıklı 49. Maddesi "(1) Finansal hizmetler, her türlü banka hizmeti, kredi, sigorta, bireysel emeklilik, yatırım ve ödeme ile ilgili hizmetleri ifade eder. Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşme, finansal hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde, sağlayıcı ile tüketici arasında uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulan sözleşmelerdir."

73/1 Maddesi "Tüketici işlemleriyle tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda Tüketici Mahkemeleri görevlidir.", 83. Maddesi ise "Bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde genel hükümler uygulanır." Taraflardan birinin tüketicinin oluşturduğu işlemlerle ilgili diğer kanunlarda düzenleme olması bu işlemin tüketici işlemi sayılmasının ve bu kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemez." hükümlerini içermektedir.

Somut olayda taraflar arasındaki davaya dayanak 27.09.2013 tarihli Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi 'nde davalının "Müşteri" olarak tanımlandırıldığı, "Kurumsal Müşteri" ya da "Ticari Müşteri" olarak nitelendirilmediği, davaya dayanak sözleşmenin ticari amaçla yapıldığına ilişkin sözleşmede herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, 6502 Sayılı Tüketici'nin Korunması Hakkındaki Kanun'un 49/1 Maddesi kapsamında dava konusu finansal hizmet işleminin yatırım işlemi olduğu,

işlem hacminin yüksek olmasının davalının tüketici sıfatını ortadan kaldırmayacağı, taraflar arasındaki ilişkinin 6502 Sayılı Kanun'un 3/(1)-K ve 49. Maddeleri kapsamında Finansal Hizmet Sözleşmesi niteliğinde olduğu, davalının tacir olmadığı, dosya kapsamıyla davalının tüketici konumunda olup davada görevli mahkemenin Tüketici Mahkemeleri olduğu anlaşılarak görev hususu kamu düzenine ilişkin olup yargılamanın her aşamasında resen incelenmesi gerektiğinden davanın HMK 114/1-c ve HMK 115/2 maddesi gereğince mahkememizin görevsizliği nedeniyle dava şartı yokluğundan reddine ilişkin aşağıdaki karar verilmiştir.