İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/807 K.2022/658

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Cari Hesap İlişkisinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ve davalı ... şirketi arasında süregelen gıda ticareti ve cari hesap ilişkisi bulunduğunu, davalının Ağustos 2018 tarihi itibariyle bakiye borcunun 1.245.233,71TL olup, borç bakiyesinin kapatılması için müvekkilinin şifahi çabalarının sonuçsuz kalması üzerine davalıya ihtarname keşide edildiğini, ancak davalının borcunu ödemediğini, bunun üzerine davaya konu icra takibinin yapıldığını, davalıların haksız ve kötüniyetli olarak itiraz ederek takibi durdurduklarını, davalının 10/05/2016 tarihinde ünvan değişikliği yapması nedeniyl faturalarda eski ünvanının göründüğünü,

davalı ...'e ait taşınmazın borca teminat olarak ipotek edildiğini bildirmiş, itirazın iptaline, takibin devamına, davalıların alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmalarına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; davacı şirket ile davalı .....

Şirketi arasında İİK'nun 150/a maddesinde öngörüldüğü şekilde cari hesap veya işleyecek kredi gibi bir sözleşmenin teminatı olarak kurulmuş bir ipotek bulunmadığını, anılı taraflar arasında, ticari ilişki gereğince doğacak olan alacağın teminatını teşkil etmek üzere ipotek tesis edildiğini, bu nedenle alacağın varlığı ve miktarı ile tahsilinin gerekip gerekmediğinin yargılamayı gerektirdiğini, teminat ipoteğine dayalı olarak,

ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yapılamayacağını, davacı şirketin öncelikle dava açıp, mahkemeden alacağını belirtir ilam aldıktan sonra takibe geçebileceğini, bu usul yerine getirilmeden 600.000 TL'lik üst limit ipoteği için herhangi bir ihtar da gönderilmeksizin direkt ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yapılmasının ve bu takibe dayalı itirazın iptali davasının görülmesinin mümkün olmadığını, Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 19.01.2012 tarih ve E..........., K:....... sayılı kararı ile aynı konudaki kararları ile Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin ilamlarında benzeri bir olayda bu yönde karar verdiğini,

davacının banka olmaması nedeniyle 4949 Sayılı Yasa ile İcra İflas Kanunu'nun 150.maddesinde yapılan değişiklikler ile bankalar lehine getirilmiş uygulamalardan faydalanamayacağını, bu nedenle aktif dava ehliyetinin bulunmadığını, davacının müvekkiline muacceliyet ihtarı göndermediğini, Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 23.02.2017 tarih ve E:..........., K:.......... sayılı kararında TMK'nun 887 maddesi uyarınca davacının ipotek borçlusu davalı hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takibe geçmeden önce ödeme yolu ile temlik aldığı alacağın asıl borçlusuna ve davalıya muacceliyet ihtarı göndermesi gerektiğinin içtihat edildiğini,

davalı ......

Şirketinin davacıya borcu olmadığını, ipoteğin alacağa bağlı fer’i bir hak olması nedeniyle güvence altına aldığı alacağın sona ermesinin ipoteğin de sona ermesine neden olduğunu, alacak ödendikten sonra, tapu sicilinde görünen ipoteğin alacaklı açısından sadece şekli anlam taşıdığını, maddi açıdan bir değer ifade etmediğini, müvekkilinin borca kefaletinin asıl borca bağlı bir borç olup asıl borç sona erdiğinde kendiliğinden sona ereceğini, rehinli alacaklının rehin hakkını kullanmak için kişisel alacağını ispat etmesi gerektiğini, somut olayda davalı .....

Şirketinin borçlu değil alacaklı olduğuna göre davacı şirketin bedelsiz kalmış olan gayrimenkul üzerindeki ipoteğin fekkini tapu müdürlüğüne bildirmesinin zaruri olduğunu, davacının bu bildirim yerine icra takibi yaptığını, TMK'nun 883. maddesi uyarınca davacıya 07/08/2018 tarihinde keşide ettikleri ihtarname ile tebliğden itibaren ipoteğin 3 gün içinde fekkini bildirmesini talep ettiklerini, davacının takip talebinde, alacak tutarının üst sınırının ipotekteki limiti aşmamak şartıyla talep edebileceğini, takip tarihinden itibaren faiz isteyemeyeceğini, ipotek limiti dışında kalan alacağını genel haciz veya iflas yolu ile takip edebileceğini,

ipotek akit senedinde üst limit ipoteğinin 600.000,00 TL olarak kurulmuşken davacı tarafça limitin aşılarak 19.000,00 TL faiz işletildiğini, bunun yanında yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin de limit içinde olduğunu, Yargıtay 12. Ve 19. Hukuk Dairesinin ipotek limitinin aşılamayacağına ilişkin kararlarının bulunduğunu bildirmiş, davanın reddine, davacının takip konusu alacağın %20’sinden aşağı olmamak kaydıyla kötüniyet tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı .....Şirketi vekili cevap dilekçesinde; müvekkil şirketin, davacıya herhangi bir borcu bulunmadığını, davalı şirketin .................'in sahip olduğu tek ortaklı anonim şirket olup... Gıda Ürün. Ve Nak. San. Tic. Ltd. Şti'nin ise müvekkilinin kardeşi ...'in sahip olduğu tek ortaklı bir limited şirket olduğunu, davacının müvekkili şirket tarafından yapılan ödemeleri, müvekkilinin carisine işlemek yerine kasıtlı olarak ...'in sahibi olduğu ... Gıda Ürün. Ve Nak. San.

Tic. Ltd. Şti.'nin carisine işleyerek kötü niyetli olarak kendi ticari defterlerinde müvekkili şirketi borçlu olarak gösterdiğini, oysa müvekkili şirketin davacı şirkete borçlu değil, davacı şirketten alacaklı olduğunu, dava dışı ... Gıda Ürün. Ve Nak. San. Tic. Ltd.

Şti.'nin de davacı şirkete borçlu olmadığının tespit edildiğini, müvekkili şirketin ticari defterlerinde ödendiği sabit olan toplam 510.937,44 TL tutarlı ödemelerin davacı şirketin ticari defterlerinde mevcut olmadığını, müvekkili şirketin, kendi ticari defter ve kayıtlarına göre 01/01/2018 tarihi itibariyle davacı şirketten 175.346,96 TL alacaklı olmasına rağmen davacı şirketin ticari defterlerine göre 1.112,395,55 TL borçlu göründüğünü, davacı şirketin, devreden cari bedelleri ile ilgili olarak maddi gerçeğe aykırı işlem tesis ettiğini,

müvekkilinin ticari defterlerine göre 31/12/2018 tarihi itibariyle davacı şirketten 1.993.568,03 TL alacaklı olduğunu, ine müvekkili şirketin ticari defterlerinde ödendiği sabit olan toplam 1.998.107,00 TL tutarlı 2018 yılı ödemelerinin davacı şirketin ticari defterlerinde mevcut olmadığını, cevap dilekçesinde belirtili tablolar dışında müvekkili şirketçe yapılan bazı ödemelerin de davacı şirket kayıtlarında mevcut bulunmadığını, müvekkili tarafından yapılan ödemelerin dava dışı .....

Şirketi carisine davacı defterlerinde işlenmiş olması nedeniyle ... Gıda Ürün. Ve Nak. San. Tic. Ltd. Şti. hesabının da incelenmesi zaruri olduğunu, taraflar ile dava dışı ......

Şirketi arasında virman sözleşmesinin bulunmadığını, bu nedenle müvekkili şirket tarafından yapılan ödemelerin başka şirketlerin borçlarına sayılmasının mümkün olmadığını, müvekkili şirketin bu hususta bir icazetinin de bulunmadığını, davacının alacaklı olduğunu ve fatura ettiği ürünleri müvekkiline teslim ettiğini ispat külfeti altında bulunduğunu, fatura içeriği ürünlerin müvekkiline tesim edilmediğini, davacı şirketin alacaklı olmayıp borçlu olması nedeniyle davanın reddinin gerektiğini,

davacı ile davalı şirket arasında İİK.nun 150/a maddesinde öngörüldüğü şekilde cari hesap veya işleyecek kredi gibi bir sözleşmenin teminatı olarak kurulmuş bir ipotek bulunmadığını, taraflar arasında, ticari ilişki gereğince doğacak olan alacağın teminatını teşkil etmek üzere ipotek tesis edildiğini, alacağın varlığı ve miktarı ile tahsilinin gerekip gerekmediğinin yargılamayı gerektirdiğini, teminat ipoteğine dayalı olarak,

ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yapılamayacağını, davacı şirketin öncelikle dava açıp mahkemeden alacağını belirtir ilam aldıktan sonra takibe geçebileceğini, bu usul yerine getirilmeden üst limit ipoteği için herhangi bir ihtar da gönderilmeksizin direkt ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yapılmasının mümkün olmadığını, bu nedenle takibe dayalı itirazın iptali davasının görülmesinin de mümkün bulunmadığını, Yargıtay 12. ve 8. Hukuk Dairelerinin benzer uyuşmazlıklarda bu nitelikte kararlarının bulunduğunu,

davacının banka olmaması nedeniyle 4949 Sayılı Yasa ile İcra İflas Kanununun 150.maddesinde yapılan değişiklikler ile bankalar lehine getirilmiş uygulamalardan faydalanamayacağını, bu nedenle aktif dava ehliyeti bulunmadığını, davacı şirketin muacceliyet ihtarı da göndermediğini, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 23/02/2017 tarih ve E:2016/4719, K:1432 sayılı kararında TMK'nun 887.maddesi uyarınca muacceliyet ihtarının gönderilmesi gerektiğinin içtihat edildiğini, ipoteğin alacağa bağlı fer’i bir hak olması nedeniyle güvence altına aldığı alacağın sona ermesinin ipoteğin de sona ermesine neden olduğunu, alacak ödendikten sonra,

tapu sicilinde görünen ipoteğin alacaklı açısından sadece şekli anlam taşıdığını, maddi açıdan bir değer ifade etmediğini, müvekkilinin borca kefaletinin asıl borca bağlı bir borç olup asıl borç sona erdiğinde kendiliğinden sona ereceğini, rehinli alacaklının rehin hakkını kullanmak için kişisel alacağını ispat etmesi gerektiğini, somut olayda davalı .....

Şirketinin borçlu değil alacaklı olduğuna göre davacı şirketin bedelsiz kalmış olan gayrimenkul üzerindeki ipoteğin fekkini tapu müdürlüğüne bildirmesinin zaruri olduğunu, davacının bu bildirim yerine icra takibi yaptığını, davacının takip talebinde, alacak tutarının üst sınırının ipotekteki limiti aşmamak şartıyla talep edebileceğini, takip tarihinden itibaren faiz isteyemeyeceğini, ipotek limiti dışında kalan alacağını genel haciz veya iflas yolu ile takip edebileceğini, ipotek akit senedinde üst limit ipoteğinin 600.000,00 TL olarak kurulmuşken davacı tarafça limitin aşılarak 19.000,00 TL faiz işletildiğini,

bunun yanında yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin de limit içinde olduğunu, Yargıtay 12. ve 19. Hukuk Dairesinin ipotek limitinin aşılamayacağına ilişkin kararlarının bulunduğunu bildirmiş, davanın reddine, davacının takip konusu alacağın %20’sinden aşağı olmamak kaydıyla kötüniyet tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava; davalı şirketin borçlu, davalı gerçek kişinin taşınmazını ipotek eden sıfatıyla, taraf şirketler arasında süregelen ticari ilişki çerçevesinde cari hesap alacağının ödenmediği iddiası ile davacı tarafın davalılar hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yaptığı ilamsız icra takibinde davalıların borca ve ferilerine ilişkin yaptıkları itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı, önce İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında davalılar hakkında iddia ettiği alacağının tahsili amacıyla 19/10/2018 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yapmış, davalılar tarafından icra dairesinin yetkisine ve borca itiraz edilmesi üzerine davacı tarafça yetki itirazı kabul edilerek dosya İzmir icra Müdürlüğüne gönderilmiş İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden takibe devam edilerek davalılara ödeme emirleri tebliğ edilmiş, davalılarca yasal süre içinde sunulan itiraz dilekçeleri ile borca ve ferilerine itiraz edilmesi nedeniyle takip durmuştur.

Her iki davalı tarafın cevap dilekçelerinde, teminat ipoteğine dayalı olarak, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yapılamayacağı, davacı şirketin öncelikle dava açıp mahkemeden alacağını belirtir ilam aldıktan sonra takibe geçebileceği, bu usul yerine getirilmeden üst limit ipoteği için herhangi bir ihtar da gönderilmeksizin direkt ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yapılmasının ve bu takibe dayalı itirazın iptali davasının görülmesinin mümkün olmadığı,

davacının banka olmaması nedeniyle 4949 Sayılı Yasa ile İcra İflas Kanunu'nun 150.maddesinde yapılan değişiklikler ile bankalar lehine getirilmiş uygulamalardan faydalanamayacağı, bu nedenle aktif dava ehliyetinin bulunmadığı iddia edilmiş ise de;

davalı tarafların cevap dilekçelerindeki açıklamalarının, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibine ve icra mahkemesinde görülebilecek nitelikteki itirazın kaldırılması davasına ilişkin olup somut davada, davaya konu icra takibinin ilamsız icra takibi niteliğinde olmasına bağlı olarak mahkememizde görülen davanın, itirazın iptali nitelikli dava olması karşısında dile getirilen iddiaların haklı,

usul ve yasaya uygun bulunmadığı gibi davacının ticaret siciline kayıtlı ve faal nitelikte özel hukuk tüzel kişisi olması nedeniyle dava ehliyetinin bulunması yanında cevap dilekçesinde ehliyet olarak dile getirilen kavramla taraf veya husumet sıfatının amaçlandığı anlaşılmakla, davacı tarafın, taraf ve husumet sıfatının da bulunması karşısında bu yöndeki iddianın da haklılık içermediği anlaşılmıştır.

Davalı taraflarca cevap dilekçesinde, davacı tarafın icra takibine geçmeden önce muacceliyet ihtarı göndermesinin zorunlu bulunduğu iddia edilmiş ise de; İİK'nun 149/b maddesinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takipler yönünden takip öncesi ihtarnamenin aranacağına ilişkin bir zorunluluk bulunmadığı, bu konudaki zorunluluğunun İİK'nun 149.maddesinde düzenlenen ilamlı takipler yönünden arandığı dikkate alınarak davalıların aksi iddialarında bir haklılık görülmemiştir.

Davalı taraflarca cevap dilekçesinde, davaya konu ipoteğin üst limit ipoteği olması nedeniyle limiti aşar şekilde talepte bulunulamayacağı ve işlemiş faiz talep edilemeyeceği iddia edilmiş, her iki davalı bu konuda ayrı ayrı icra hukuk mahkemesinde ödeme emrinin ve takibin iptali talepli davalar açmıştır. Davalıların icra takibinin iptalini talep etmeleri ve işlemiş faizi şikayet konusu etmeleri nedeniyle verilecek hükmün mahkememizdeki davayı etkileyeceği göz önünde tutularak icra hukuk mahkemelerinde görülen davaların sonucu beklenmiş İzmir 8. İcra Hukuk Mahkemesinin kesinleşen kararları ile davaya konu icra dosyasında davacı tarafça talep edilen 19.000,00 TL işlemiş ve işleyecek faiz yönünden takibin iptaline karar verilmiştir.

Davanın niteliği, tarafların delil olarak ticari defter ve kayıtlarına dayanmaları, dava ve cevap dilekçelerinde dile getirilen itiraz ve savunmaları ile taraflarca dosyaya sunulan ve bildirilerek toplanan tüm deliller dikkate alınarak, taraf şirketlere ait defter ve kayıtlar üzerinde mali müşavirler aracılığıyla inceleme, tespit ve değerlendirmeler yapılmak suretiyle uyuşmazlık çözülmüştür.

Toplanan tüm deliller ve mahkememizce usul, yasa ve dosya kapsamına uygun görülen, gerekçeli ve denetime elverişli nitelikteki bilirkişi raporları ile raporlarda yapılan tespit ve tarafların itirazları üzerine haklı görülen itiraz konularına ilişkin olarak alınan bilirkişi ek raporları ile;

davacı ve davalı şirketler arasında kurulan ticari ilişki nedeniyle davalı ...'in tapuda adına kayıtlı taşınmazını 09/11/2017 ve ..... yevmiye nolu ipotek akit senedi ile davalı şirketin, davalı şirketle olan ticari ilişkisinden doğacak borçlar nedeniyle 600.000,00TL limitle davacı şirket lehine ipotek ettiği, davalı şirketin alacağının ödenmediği iddiasıyla davalılar hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile davaya konu ilamsız icra takibini yaptığı, İstanbul'da başlatılan icra takibinde icra dairesinin yetkisine itiraz edilmesinden sonra İzmir icra dairesinde devam edildiği,

davalıların yasal süre içinde borca ve ferilerine ilişkin yaptıkları itiraz nedeniyle takibin durduğu, her iki taraf şirket defterlerinin lehlerine teşkil edecek nitelikte olduğu, taraflar arasında uzunca bir zamandan bu yana süregelen ticari alışverişe ilişkin yazılı bir sözleşme yapılmadığı, davacı tarafın aynı zamanda dava dışı .....

Şirketi ile de ticari ilişkilerinin bulunduğu, davalı tarafça cevap dilekçesinde her ne kadar davacı tarafça fatura edilen malların müvekkiline teslim edilmediği iddia edilmiş ise de; taraflar arasında faturaların varlığı, içeriği, adedi, tutarları konusunda bir uyuşmazlık olmadığı ve her iki tarafın defterlerinde birbiriyle uyumlu kayıtların olup, davalı tarafça faturaların kendi ticari defterlerine kaydedilmesi, itiraz edilmemesi ve iade edilmemesi karşısında fatura konusu malların teslim edilmediğine yönelik savunmasının dinlenmesinin mümkün bulunmadığı,

buna göre uyuşmazlığın cari hesaptan kaynaklanmış olması nedeniyle icra takip tarihi itibariyle davacı tarafın davalı taraftan alacağının bulunup bulunmadığı noktasında toplandığı, davalı tarafça, dava dışı şirket tarafından müvekkilinin yaptığı ödemelerin, müvekkili şirketin cari hesabına işlenmeyerek dava dışı .....

Şirketi cari hesabına davacı tarafından işlenmesi suretiyle müvekkilinin ödemelerinin eksik gösterildiği iddia edilmiş ise de yapılan bilirkişi incelemesinde bu yönde bir tespite ulaşılmaması yanında ve dava dışı şirket ve taraflar arasında bir virman sözleşmesi bulunmamasına rağmen davalı lehine dava dışı şirket tarafından 500.937,44 TL virmanla davalının, davacıya olan borcundan mahsup edildiği, buna göre davalının aksi yöndeki iddiasında haklılık bulunmadığı, dava dışı .....

Şirketinin davalı şirketle farklı tüzel kişiliğinin bulunduğu, davacının her iki şirket ile ayrı ayrı ticari ilişkilerinin olduğu, davalı şirketin, her üç şirketin birlikte iş yaptıklarına veya aynı ticari alışverişte taraf olduklarına ilişkin iddiasının bulunmadığı, yalnız davacı tarafın kendi ödemelerini dava dışı şirketin cari hesabına kaydettiği iddiasında bulunması karşısında dava dışı şirketin ticari defterlerinin incelenmesinin gerekmediği, davalı tarafça ticari ilişki çerçevesinde çok sayıda ödemenin çeklerle yapıldığı, davalı tarafın çekle yaptığı ödemelerin davacı defterlerine işlenmediği iddiasında bulunulduğu,

taraflara çeklerle ilgili yapılan ödemeler konusunda tüm belgelerini sunmak üzere süre verilerek sunulan belge örneklerinin dosyaya alınmasından ve gerekli görülen müzekkerelerin yazılıp cevaplarının alınmasından sonra hükme esas alınan rapor ve önceki ek rapordaki tespit, değerlendirme ve hesaplamalarla birlikte özellikle ikinci ek rapor ile davacı ve davalı tarafların 2018 yılı cari hesap ekstrelerine göre takip tarihi itibariyle hesaplarının birbirleriyle uyumlu bulunmadığı, cari hesap fark tutarının 3.083.720,75 TL olduğu,

davacı taraf cari hesabında 1.993.568,03 TL alacaklı görünürken, davalı tarafın cari hesabında davalının davacıdan 1.090.152,72 TL alacaklı göründüğü, takip tarihinden sonra davacının, 13/11/2018 tarihinde çek karşılığı 40.000,00 TL'lik tahsilat yaptığı, taraflar arasındaki cari hesap farkının davacı şirketin defterlerinde kayıtlı olup, davalı şirketin defterlerinde kayıtlı olmayan cari hesaplarından kaynaklandığı, davalı şirketin bu kayıtlara ilişkin dayanak belgelerinin sunulmadığı, bu nedenle bu kalemlerin davalı cari hesabından çıkarılması gerektiği ve bu kalemlerin tutarının 3.045.699,72 TL olduğu,

buna göre üçüncü ek raporda açıklandığı şekilde ve ayrıntıları rapor ve ek raporlarda yapılan hesaplamalarla belirlendiği üzere takip tarihi itibariyle davacı tarafın, davalıdan 1.052.131,69 TL tutarında alacağının bulunduğu,

davaya konu icra takibinde talep edilen alacağın davacının takip tarihinde olan alacağından daha düşük miktarda bulunduğu birlikte değerlendirildiğinde davaya konu icra dosyasında talep edilen işlemiş faize ilişkin alacak kalemi yönünden icra hukuk mahkemelerince karar verilmemiş olsa idi mahkememizce ipotek limitini aşması nedeniyle işlemiş faiz talebine yönelik davanın reddine karar verilecek olsa da kesinleşen kararlarla icra hukuk mahkemelerince iptaline karar verilmesi nedeniyle işlemiş faiz talebi yönünden davanın konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına,

600.000,00TL asıl alacak talebinin takip tarihi itibariyle davalının tespit edilen borç miktarı altında kalması nedeniyle davalıların itirazının iptali ile takibin asıl alacak ve işleyecek faiz yönünden devamına, davalıların asıl alacağa ilişkin itirazlarının haksız olup, alacağın likit olması sebebiyle davalıların asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmalarına, reddedilen alacak kalemi yönünden icra takibinin kötü niyetle yapılmadığı, davalıların, davacı tarafın kötü niyetini kanıtlayamadıkları dikkate alınarak davalıların kötü niyet tazminatı istemlerinin reddine karar vermek gerekmiştir.

Başkan..... · e-imza · Üye.......... · e-imza · Üye ........ · e-imza · Katip ...... · e-imza