İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/586 K.2021/986

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı taraf kullandığı Kredi Kartı nedeni ile bankalarına borçlu bulunduğu, bu borcun ödenmesi için müvekkil banka tarafından Temerrüt ve muacceliyet ihbarı ve ihtarname gönderildiği, davalının alacaklı bulundukları meblağı ödememesi üzerine,müvekkil bankanın alacağının tahsilini teminen İzmir ....İcra Müdürlüğü’nün .../... E.sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığı, ödeme emrinin tebliği üzerine davalı tarafça takibe,borca,işlemiş ve işleyecek faize,faiz oranına itiraz edildiği, davalının itirazı haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğu, davalının haksız ve hukuki dayanaktan yoksun itirazının iptaline ve icra takibinin devamına, davalı aleyhine %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; alacağın varlığını ve miktarını davacı tarafın ispatla yükümlü olduğu, ödeme emrinde asıl alacağa işletilen temerrüt faiz oranının hukuka aykırı olduğu, davacının işbu davayı açmakta kötü niyetli olduğu, haksız ve dayanaksız davanın reddine, davacı aleyhine alacağın %20'sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Davanın, İzmir ....İcra Dairesi'nin .../... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile icra inkar tazminatı koşullarının oluşup oluşmadığı hususlarında toplandığı görüldü.

Mahkemenin, davanın esası hakkında yargılama yapabilmesi (davayı esastan inceleyebilmesi) için varlığı veya yokluğu gerekli olan haller, dava (yargılama) şartlarıdır. Davanın esası hakkında inceleme yapılabilmesi için varlığı gerekli hallere, olumlu dava şartları (görev, hukuki yarar gibi); yokluğu gerekli hallere ise olumsuz dava şartları denilmektedir (kesin hüküm gibi). Dava şartları, dava açılabilmesi için değil, mahkemenin davanın esası hakkında inceleme yapabilmesi (davanın esasına girebilmesi) için gerekli olan da denir.

Dava şartlarından biri olmadan açılan dava da açılmış (var) sayılır, yani derdesttir. Ancak mahkeme, dava şartlarından birinin bulunmadığını tespit edince, davanın esası hakkında inceleme yapamaz; davayı dava şartı yokluğundan (usulden) reddetmekle yükümlüdür. Dava şartlarının bulunup bulunmadığı davada hakim tarafından kendiliğinden (re’sen) gözetilir; taraflar bir dava şartının noksan olduğu davanın görülmesine (esastan karara bağlanmasına) muvafakat etseler bile, hakim davayı usulden reddetmekle yükümlüdür.

Esasa ilişkin nihai karar ile taraflar arasındaki uyuşmazlık (esastan) sona erer ve hüküm kesinleşince (kesin hüküm ortaya çıkınca), artık o uyuşmazlık (dava konusu) hakkında, aynı taraflar arasında, aynı dava sebebine dayanarak yeni bir dava açılamaz; açılırsa, kesin hükümden dolayı reddedilir (HMK m.303) (Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, Cilt:3, s.3005).

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/2. maddesinde; ''Diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklıdır.'' hükmüne yer verilmiş olup, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5/A. maddesinde düzenlenen arabulucuya başvuru dava şartı bu madde kapsamına girmektedir.

6102 s. TTK.nın 5/A maddesine göre; "Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır."

6235 sayılı hukuk uyuşmazlıklarında Arabuluculuk kanununun üçüncü maddesinin birinci fıkrasında davacının arabuluculuk faaliyeti sonucunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağı aslını veya onaylanmış örneğini dava dilekçesine eklemek zorunda olduğu, eklenmemesi halinde verilecek bir haftalık kesin süre içerisinde sunulması gerektiği, aksi taktirde dava dilekçesi tebliğ edilmeksizin ve arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verileceği düzenlenmiştir.

Yine 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 115. maddesinde ise; ''Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler.

Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir...'' hükmü yer almaktadır.

Zorunlu arabuluculuk yoluna dava açılmadan önce başvurulması gerektiği, arabuluculuk dava şartının sonradan tamamlanabilecek dava şartlarından olmadığı ortadadır.

Dosya Mahkememize İzmir ...Tüketici Mahkemesi'nin .../... Esas, .../...

Karar sayılı dava dosyasına görevsizlik kararı verilerek gelmiş olup, Somut olayda, dava dilekçesi içeriğinden arabulucuya başvurulduğuna dair bir açıklama bulunmadığı, Uyap sisteminden yapılan incelemede ayrıntılı dosya bilgilerinin içeriğinde de arabulucuk başvurusuna dair bir kaydın mevcut olmadığından, Mahkememizin 19/11/2020 tarihli tensip tutanağı 7 nolu bendi ara karar uyarınca davacı vekiline Arabuluculuk son tutanağı ıslak imzalı aslını mahkememize sunması için bir haftalık kesin süre verildiği, sunulmadığı taktirde dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verileceğinin ihtar edildiği,

Mahkememizin 09/11/2021 tarihli duruşmasında davacı vekili tarafından arabuluculuk tutanağının 12/02/2021 başvuru tarihli tutanak sunulmuş ise de davacı tarafın görevsiz mahkemeye açtığı davada arabuluculuk başvurusu yapmadan doğrudan dava açtığı, zorunlu arabuluculuk yoluna dava açılmadan önce başvurulması gerektiği,

arabuluculuk dava şartının sonradan tamamlanabilecek dava şartlarından olmadığı anlaşılmakla 6325 sayılı yasanın 18/A-2 bendi uyarınca herhangi bir işlem yapılmaksızın TTK'nın 5/A 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A-2 ve HMK'nın 114 (2 ) ve 115 (2) maddeleri uyarınca davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · (e-imzalıdır) Hakim ... · (e-imzalıdır)