Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/130 K.2022/577

Av.

DAVALI : ***

VEKİLLERİ : Av. Av. Av.

DAVA

İtirazın İptali (Ticari İş Tellallığı Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : ***

KARAR TARİHİ : ***

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : ***

Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali (ticari iş tellallığı sözleşmesinden kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ticari alacaklar için arabuluculuk görüşmesi dava şartı haline getirildiğini, Kayseri Arabuluculuk Bürosu tarafından atanan Arabulucu Yusuf Kansu yapılan görüşmede sonuç alınamadığını, müvekkili şirket ile davalı kooperatif arasında "Kiraya Verme Yönetim Hizmeti ve Danışmanlık Sözleşmesi" yapıldığını, sözleşmenin süresinin sözleşmenin 7.1. hükmüne göre 31 Haziran 2022 tarihine kadar devam edecek olduğunu, yine akdedilen "Kiraya Verme-Yönetim Hizmeti ve Danışmanlık Sözleşmesi'ne göre,

müvekkili şirketin davalı kooperatifin mobilya ve klasik AVM konseptini birleştiren karma proje olan ve Kayseri İli'nde bulunan *** adlı AVM projesinin yönetim ve kiralama işlerini yürütmekle tek yetkili olduğunu, davalı kooperatifin mobilya ve klasik AVM konseptini birleştiren karma projesi olan ...

Factory adlı AVM projesinin yönetim ve kiralama işlerinin uzun süreli bir sözleşme ile müvekkili şirkete verildiğini ve müvekkili firmanın AVM'nin inşasının tamamlanmasından açılışa hazır hale getirildiği tarihe kadar AVM yönetim ve kiralama işini layıkıyla ve büyük bir başarı ile yürüttüğünü, taraflar arasındaki sözleşmenin taraflara yüklenen edimlerin niteliği gereği karma bir sözleşme olduğunu, sözleşmenin birden fazla edimi barındırmakta olup, borç ilişkisi devam ettiği sürece tarafların edim yükümlülüğünün de devam etmekte olduğunu,

davacının eldeki davadaki alacağına dayanak olan sözleşmenin 5.2. maddesindeki yükümlülüklerini tam ve doğru şekilde yerine getirdiğini ve davalı tarafın da bunu kabul ettiğini, taraflar arasında kiraya verme sözleşmesi kapsamında aracılık yapılan kira sözleşmelerinin imzalandığını, bunun davalı tarafa bildirildiğini, müvekkilinin üstlenmiş olduğu edim yükümlülüklerini yerine getirdiğini, davacının davalı kooperatifle yapılan sözleşmeye harfiyen uyduğunu,

taraflar arasında akdedilen *** tarihli Kiraya Verme Yönetim ve Danışmanlık Hizmet Sözleşmesi gereğince müvekkili şirketin kiralama hizmetleri karşılığında kira sözleşmesi imzalanmakla hak kazanmış olduğu kira bedellerinin kooperatif üyesi kiracılar için %5'i oranında;

üye olmayan kiracılar için %8'i oranında kiralama hizmetinden doğan komisyon bedellerine hak kazandığını, davalı tarafın da müvekkilinin sözleşmenin 5.2 maddesindeki yükümlülükleri yerine getirildiğini kabul ettiğini, zira davalı tarafın sözleşmenin 5.2 maddesine göre, müvekkilin hak etmiş olduğu kiralama hizmetlerinden doğan ücretlerinin %30'luk kısmına dair keşide ettiği faturaları kabul ettiğini, muhasebe kayıtlarına işlediğini, ilgili faturaların kayıtları gerek davalı kooperatifin resmi defter kayıtlarından gerekse de mali formlar olan BA ve BS kayıtlarından ve bu kayıtlarda değişiklikler yapılmış olmasından anlaşılacağını,

müvekkilinin şirket sözleşmesi gereği vermiş olduğu kira hizmet karşılığında komisyon bedellerini hak ettiğini, müvekkil şirketin hak etmiş olduğu bu komisyon bedellerinin %30'luk tutarı için 353.660,90-TL olarak davalı tarafa *** numaralı fatura düzenlediğini, bu faturanın davalı şirket tarafından *** tarihinde şirket kayıtlarına işlendiğini, davalının faturayı alarak muhasebe kayıtlarına işlediğini ve 8 günlük yasal süre geçtiğini, davalı tarafın önce kabul edip muhasebe kayıtlarına işlediği bu faturaya konu alacak ile ilgili hiçbir gerekçe göstermeden *** tarihinde ***numaralı iade faturası düzenlediğini,

davalı tarafa hak edilen bedelin ödenmesi için ihtar gönderilmiş olmasına rağmen ödeme yapılmadığını, davalı tarafın sözleşmeyi haksız şekilde feshettiğini, davalı tarafın sözleşmeyi fesih ihbarının müvekkil şirkete *** tarihinde tebliğ edildiğini, bu tarihten itibaren netice doğuracağını dolayısıyla müvekkili şirketin fesih ihbarın ulaşmasından önce davalı adına sözleşme gereği yapmış olduğu kiracılık hizmetlerinden doğan, tahakkuk etmiş, kesinleşmiş alacaklarına halel gelmeyeceğini, bu sebeple sözleşmenin feshinin haklı olup olmadığı konusu bu davada tartışma konusu yapılmayarak,

müvekkilinin fesih tarihine kadarki yapmış olduğu kira sözleşmelerinden doğan kiralama hizmetinden doğan alacakları dava edildiğini, sözleşmenin 5/2. maddesi uyarınca müvekkilin yapmış olduğu kiralama sözleşmeleri karşılığında hak ettiği bedelin %30'luk kısmı için 353.660,90-TL kısmının ödemesi gerektiğini, davalının haksız yere itiraz ettiğini,

müvekkili şirketin sözleşmenin 5/2. maddesi uyarınca müvekkilinin yapmış olduğu kiralama sözleşmeleri karşılığında hak ettiği bedelin %30'luk kısmının 353.660,90-TL olarak hesaplanmış olup davalı tarafa ödeme yapması için yapılan başvuruların sonuçsuz kaldığını bunun üzerine alacağın tahsili için Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ...

Esas sayılı dosya ile takip yapıldığını, yapılan icra takibine davalı taraf itiraz ettiğini ve takibin durdurulduğunu beyanla fazlaya dair her türlü hakları saklı kalmak şartıyla davanın kabulü davalının Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ...

Esas sayılı takip dosyasında davalının yaptığı ilgili itirazın iptaline takibin devamına likit bir alacağa haksız olarak itiraz eden davalı tarafın alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri, arabuluculuk vekâlet ücreti ve arabuluculuk masrafları ve avukatlık ücretinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; zaman aşımı ve görev itirazında bulunduklarını, esasa ilişkin açıklamalarında davacının taraflar arasındaki hukuki ilişkinin taraflar arasındaki sözleşmenin fesih süresinden bahsettiği, davacının talep ettiği komisyon bedellerinin hangi sözleşmeler nedeniyle talep edildiğinin ve her bir sözleşme için ne kadar talep edildiğinin öncelikle davacı tarafından açıklanmasının gerektiğini, davacının alacağını talep edebilmesi için hukuki dayanağının bulunması gerektiğini, sözleşme ile yükümlülüklerini yerine getirmiş olması gerektiğini,

ancak davacının yükümlülüklerini ihlal ettiğini ve müvekkili zarara uğrattığını, davacının sözleşmelerden kaynaklı olarak alacağının bulunmadığını, faturaların ticari defterlere kayıt edilmesinin alacağın kayıtsız şartsız kabul edildiği anlamına gelmediğini davalının davacıya borcunun bulunmadığını beyanla açılan itirazın iptali davasının reddine, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere müvekkili lehine tazminata mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Mahkememizce taraf teşkili sağlanmış davanın taraflarına delillerini ibraz etme olanağı tanınmış uyuşmazlığın çözümü için gereken bütün deliller toplanmıştır.

Takip dosyasının içindeki dayanak yapılan *** nolu, 353.660,90-TL tutarlı faturanın okunaklı örneğinin eklenmesi suretiyle Kayseri Mimarsinan Vergi Dairesine müzekkere yazılarak ekli faturanın ilgili taraf şirketler tarafından BA ve BS formlarında kullanılıp kullanılmadığının sorularak, varsa ilgili kayıt ve belge örneklerinin gönderilmesi istenilmiştir. *** tarihli yazı ile bu müzekkeremize cevap verilmiştir.

Taraflarca bildirilen bir kısım tanıklar yargılama sırasında usulünce dinlenmişlerdir.

Taraflarca dayanılan bir kısım deliller dava dosyasına ibraz edilmiştir.

HMK'nun 266. maddesi gereğince bilirkişi incelemesi yaptırılmasına, HMK'nun 267. ve 268. maddesi gereğince davacının ticari defterlerinin Ankara'da olması nedeni ile bu yer bilirkişilik listesinden re'sen seçilecek bir muhasebeci-mali müşavir bilirkişinin görevlendirilmesine, Bilirkişiye HMK 268 maddesi gereği davacının ticari defter ve kayıtları üzerinde yerinde inceleme yapması, raporuna esas alacak olup da dosya içinde bulunmayan kayıt ve belgeler olursa birer suretinin raporuna eklemesi için yetki verilmesine,

HMK'nun 273. maddesi gereğince davacının ticari defterlerinin usulüne uygun tutulup tutulmadığının, açılış ve kapanış tasdiklerinin olup olmadığı, takibe dayanak yapılan *** nolu 353.660,90-TL miktarlı faturanın davacının ticari defterlerinde kayıtlı olup bu faturalar nedeni ile ödeme veya tahsilat kaydı olup olmadığı, yine celbedilen Ba-Bs formlarında tarafların bu faturayı kullanıp kullanmadıkları, davacının ticari defterlerine ve celbedilen banka hesap dökümleri ile dosya kapsamına göre icra takip tarihi ve dava tarihi itibari ile davacının bu faturadan ve takipten dolayı davalıdan alacağı olup olmadığı,

varsa alacak miktarının asıl alacak ve işlemiş faiz olmak üzere kaç TL olduğu hususlarında hüküm vermeye ve denetime elverişli açıklamalı rapor tanzimi için bilirkişiye yetki ve görev verilmesine, Bilirkişi tarafından dava dosyamızın ve eklerinin uyap sisteminden incelenmesine, ancak bilirkişi rapor tanzimi için dava dosyamızın fiziken gönderilmesini talep ederse Ankara Nöbetçi ATM'ne talimat yazılarak dava dosyamız ve eklerinin bilirkişiye tevdinin ve bilirkişinin açıklamalı raporunu düzenlemesinden sonra raporla birlikte dava dosyamız ve eklerinin iadesinin istenilmesine, karar verilmiştir.

Mali Müşavir bilirkişi ***tarafından düzenlenen *** tarihli raporda özetle. "Davacının ticari defterlerini usulüne uygun olarak tuttuğu, açılış ve kapanış tasdiklerini 6102 sayılının kanunun 64. maddesi gereğince yasal süreleri içersinde tasdiklerini yaptırdığı, takibe dayanak yapılan *** nolu 353.660,90-TL miktarlı faturanın davacının ticari defterlerinde kayıtlı olduğu,

Takip ve dava konusu fatura İlgili olarak ödeme yapılıp yapılmadığının tespitinin mümkün olmadığı,takip konusu düzenlenen faturadan sonra davalı tarafından 200.000.TL Halk Bankası aracılığı ile ödeme yapıldığı ancak taraflar arasındaki ilişkinin 2019 yılından beri devam ederek süre geldiği bu ödeme yapılmadan önce davacının takip konusu faturada dahil olmak üzere 31/07/2020 tarih itibarı ile 827.773,22-TL alacaklı olduğu ve davalının 20/08/2020 tarihinde 200.000,00-TL ödeme yaptığı açıklanan neden ile yapılan ödemenin takip konusu faturaya ait olup olmadığının tespitinin mümkün olmadığını,

davacı ticari defter kayıtlarındaki ödemeye ilişkin açıklamada da 200.000,00-TL ödemenin bu faturaya ilişkin olduğuna dair bir açıklamanın bulunmadığı tespit edildiğini, davacının takip konusu faturanın düzenlendiği döneme ilişkin BS formu incelendiğinde takip konusu ve tablo 2'deki davalıya kesilen faturaların BS formunda yer aldığının tespit edildiğini, davacı alacaklının *** tarihinde Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ...

Esas sayılı dosyası ile davalı borçlu hakkında takip yaptığını, takip dayanağının *** nolu 353.660,90-TL miktarlı fatura olduğunu, takip konusu 353.660,90-TL bedelli fatura dahil olmak üzere 07/12/2020 takip tarihi itibarı ile davacının 807.167,72-TL alacaklı olduğu sonuç ve kanaatine varıldığını" belirtilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, icra takibine vaki itirazın İİK'nun 67/1. maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir.

Tarafların uyuşmazlık noktalarının ana başlıklarıyla; davalının görev itirazının ve zaman aşımı def'inin yerinde olup olmadığı, davacının takibe konu ettiği nedenlerle davalıdan alacaklı olup olmadığı, davalının icra takibine vaki itirazının haklı olup olmadığı ve bu itirazların iptalinin gerekip gerekmediği ve davacının İİK'nun 67/2. maddesi uyarınca icra inkar tazminatı, davalının ise kötü niyet tazminatı talep edip edemeyeceği hususlarında toplanmaktadır.

Bilindiği üzere, 2004 sayılı İcra İflas Kanunu’nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptali davası; alacaklının, icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nun 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlayan bir eda davası olup, itirazın tebliğinden itibaren bir yıllık süre içinde açılan davada borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması halinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkar tazminatına da hükmedilebilir. (Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, 2006, s.219, 223). İcra dosyasında itiraz dilekçesinin alacaklıya tebliğ edildiğine ilişkin bir belge bulunmadığından, eldeki davanın bir yıllık yasal süre içinde açıldığı anlaşılmıştır.

Taraflar tacir olduğundan mahkememizin eldeki davaya bakmaya görevli olduğu değerlendirilerek davalının görev itirazının reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili, *** tarihli dilekçesi ile; "... müvekkilimizden alınan talimatlar gereğince davadan feragat ediyoruz. Yargılama gideri ve vekalet ücreti talebimiz bulunmamaktadır. Gereğinin yapılmasını müvekkilimiz adına saygılarımızla arz ve talep ederiz." şeklinde beyanda bulunmuştur.

Davalı vekili, *** tarihli dilekçesi ile; "...mahkemeniz dosyasında davalı vekilleri olarak yer almaktayız. İlgili dosya kapsamında davacının, davadan feragat etmesi durumunda davacı taraftan herhangi bir yargılama gideri ve vekalet ücreti talebimiz bulunmamaktadır. Davacının yukarıda esas numarası verilen mahkemeniz dosyasından feragat etmesi durumunda işbu talebimiz doğrultusunda işlem yapılmasını müvekkil adına saygılarımızla arz ve talep ederiz." şeklinde beyanda bulunmuştur.

Davacı vekilinin dava dilekçesi ekinde mahkememize sunmuş olduğu Yenimahalle 4. Noterliği tarafından düzenlenen *** tarihli *** yevmiye numaralı vekaletnamesi üzerinde yapılan incelemede davacı vekilinin davadan feragat yetkisinin bulunduğu görülmüştür.

Davaya son veren taraf işlemlerinden biri olan feragat, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 307. ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup, anılan yasa hükmüne göre feragat; davacının, talep sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesidir.

Bilindiği gibi, feragat yalnız mevcut davadan değil, o dava ile istenen haktan da vazgeçme anlamına gelmektedir. Davadan feragat neticesinde feragate konu teşkil eden hak tamamen düşer ve artık bir daha dava konusu yapılamaz.

Davacı vekilinin feragat beyanı dolayısıyla davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Katip *** · E-imzalıdır Hakim *** · E-imzalıdır