Konya 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/11 K.2022/450

T.C. KONYA . ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: ... Esas - ...

YÜCE TÜRK MİLLETİ ADINA KARAR

T.C.

KONYA

. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

KARAR NO

HAKİM

KATİP

DAVACI

VEKİLLERİ

DAVALI

VEKİLİ

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ

KARAR TARİHİ

GEREKÇE YAZIM TARİHİ

Davacı taraf vekilinin davalı taraf aleyhine açtığı işbu dava mahkememizin ... Esas sırasına kaydedilmekle, mahkememizce yapılan aleni/açık yargılama sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesi ile özetle.

Davalı ... in ... mahallesinde müze alanında bulunan halka açık wc yi Konya Büyükşehir Belediyesinden kiraladığını, ancak abone olmadan ... no'lu abonelikte bulunan umuma ait sudan usulsüz olarak su kullanarak işletmede ticari faaliyet yürüttüğünü, bu durumunun tespiti üzerine 04.02.2011 tarih ve ... no'lu tutanak tutulduğunu ve davalının suyunu kullandığı abonelik olan belediyelerin hizmet verdiği umuma açık wc aboneliği ile ticarethane aboneliği arasındaki fark ticarethane tarifesi üzerinden davalıya tarife farkı tahakkuk ettirildiğini,

davalı borçlunun bu aboneliğe ilişkin çıkarılan bu tarife farkını ödemediğini ve bu nedenle Konya .İcra Müdürlüğünün ... ( eski dosya -... ) sayılı dosyası üzerinden davalı borçlu hakkında icra takibi başlatıldığını, ilgili dosyadan gönderilen ödeme emri davalı borçluya tebliğ edildiğini, davalının bu takibe karşı 20.07.2017 tarihinde itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, bunun üzerine takibe konu borcun 7155 Sayılı Kanunla TTK'NA 5/A maddesi eklenmiş olan ticari davalarla da arabuluculuğun dava şartı olarak kabul edilmesi sebebiyle Konya Arabuluculuk Merkezine başvurulduğunu,

... -... numarası ile kayıt altına alınan ve 03.12.2021 tarihinde yapılan arabuluculuk görüşmeleri sonunda taraflar arasında uzlaşma olmadığını ve bu nedenle anlaşmazlık tutanağı düzenlendiğini, davalı borçlunun itirazında işletmeyi Konya Büyükşehir Belediyesinden kiraladığını daha sonrada teslim ettiğini ve herhangi bir borcunun olmadığını beyan ettiğini, ancak davacı belediyeye ait umumi wc aboneliğinden aldığı suyu aboneliği olmadan usulsüz olarak işletmesinde kullanarak ticari bir faaliyet yürüttüğünü, ekte sunduğumuz 04.02.2011 tarih ve ... no'lu tutanak ile de bu durum kayıt altına alındığını, bu nedenlerle borçlunun Konya.

İcra Müdürlüğü'nün ... E.(eski ... E.) sayılı icra takibine yaptığı itirazının iptali ile takibin devamına, borçlunun takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, yargılama giderleri, faizi, takip masrafları ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalıya dava dilekçesi ekli meşruhatlı davetiye tebliğ edildiği halde cevap dilekçesi vermemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

I.DAVANIN NİTELENDİRİLMESİ

Taraflar arasında görülmekte olan davanın; davalının abonelik sözleşmesi olmadan umuma açık belediye tesisinden usulsuz olarak kullandığı iddia edilen su bedeli ile tarife farkından kaynaklanan fark ücretin tahsili amacıyla davacı tarafından yapılan icra takibine vaki itirazın iptali davası olduğu, taraflar arasındaki ihtilafın ise icra takibine dayanak tutanak dolayısıyla davalının herhangi bir borcu olup olmadığı, var ise miktarı ve davalının bu tutardan sorumlu olup olmadığı hususlarında olduğu tespit edilmiştir.

II.HÜKME EMSAL ALINAN YÜKSEK MAHKEME İLAMLARI

1.T.C. Konya Bölge Adliye Mahkemesi . Hukuk Dairesinin 09/04/2021 Tarih ve ... Esas-... Karar sayılı ilamında;

"Her ne kadar davalı şirket ise de davacının gerçek kişi olduğu, tacir kaydının bulunmadığı, 6102 sayılı TTK 11/2 maddesi ile Esnaf ve Sanatkarlar ile Tacir ve Sanayicinin Ayrımına İlişkin 18/06/2007 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı gereğince 2013 sayılı VUK mükerrer 177.maddesi gereğince bilanço hesabı esasına göre defter tutma hadlerine göre esnaf olduğu, işletme hesabına göre defter tuttuğu, bu sebeple davanın TTK 4.maddesi gereğince ticari dava niteliğinde olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla Konya Asliye 2. Ticaret Mahkemesince açılan davada genel hükümlere göre Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğundan bahisle davanın usulden reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun olduğundan, davalının istinaf kanun yoluna başvuru talebinin HMK'nın 353/1.b.1 maddesi gereğince esastan reddi gerektiği sonuç ve kanaatiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." denilmiştir.

2.T.C. Yargıtay . Hukuk Dairesinin 03/10/2019 Tarih ve ... Esas-... Karar Sayılı İlamında;

"Dosya içeriğinden, davalı kiracı ... gerçek kişi olduğundan tacir olup olmadığı anlaşılamamaktadır. Mahkemece, yukarıda açıklanan hususlar kamu düzenine ilişkin olduğu halde davalının Ticaret Sicili ve Odasında kaydının bulunup bulunmadığı, Vergi Dairesi veya Mal Müdürlüğünden bilanço esasına göre defter tutup tutmadığı hususları sorulup gerektiğinde davalının ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak Türk Ticaret Kanunu’na göre tacir olup olmadığı araştırılmamıştır." denilmiştir.

3.T.C. Konya Bölge Adliye Mahkemesi . Hukuk Dairesinin 29/01/2021 Tarih ve ... Esas-... Karar sayılı ilamında;

"Türk Ticaret Kanunu'nun 16. maddesinin birinci fıkrasında; ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşların da tacir sayılacağı belirtilmiştir. Davacı ... Genel Müdürlüğü, 2560 Sayılı İSKİ Kanunu'nun ek 5 ve geçici 10. maddeleri ile kurulmuş olup, özel hukuk hükümlerine göre idare edilen bir kamu kuruluşu olması yanında ticari şekilde veya iktisadi esaslara göre işletilmekte, yaptığı işler itibariyle de ticarethane sayılmakta ve tacir sıfatını taşımaktadır." denilmiştir.

III.DEĞERLENDİRME VE NETİCE

1.Her ne kadar davacı tarafından, davalının abonelik sözleşmesinden kaynaklanan su borcunu ödemediğinden bahisle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali için eldeki dava açılmış ise de Mahkememizce davacı kuruma yazılan müzekkereye verilen 09/03/2022 tarihli müzekkere cevabında davacı ile davalı arasında aktif bir abonelik bulunmaması sebebiyle dönemsel kullanım bilgilerinin olmadığı ancak davaya konu tahakkuk ettirilen borcun davalının Büyükşehir Belediyesine kayıtlı Umuma Açık WC'den Ticarethanesine usulsüz su kullanması sebebiyle tahakkuk ettirildiği ifade edilmiş, gelen yazı cevabından anlaşıldığı üzere eldeki davaya konu uyuşmazlığın 6102 Sayılı Kanunun kapsamında kalan "Mutlak Ticari" davalardan olmadığı anlaşılmıştır.

2.Her ne kadar davacı yukarıda detayı verilen T.C. Konya Bölge Adliye Mahkemesi . Hukuk Dairesinin 29/01/2021 Tarih ve ... Esas-... Karar sayılı ilamında açıkça ifade edildiği üzere tacir sıfatına haiz ise de davalının gerçek kişi olduğu tespit edilmiş ve yine yukarıda detayı verilen

T.C. Konya Bölge Adliye Mahkemesi . Hukuk Dairesinin 09/04/2021 Tarih ve ... Esas-... Karar sayılı ilamı ile T.C. Yargıtay . Hukuk Dairesinin 03/10/2019 Tarih ve ... Esas-... Karar Sayılı İlamı çerçevesinde tacir olup olmadığı hususunda Mahkememizce araştırma yapılmış, dosya içerisinde yer alan T.C. Konya Ticaret Sicil Müdürlüğünün 07/03/2022 tarihli müzekkere cevabında davalının tacir kaydı olmadığı ve yine T.C. Gelir İdaresi Başkanlığı Mevlana Vergi Dairesi Müdürlüğünün 21/01/2022 tarihli müzekkere cevabında davalının işletme hesabına göre defter tutmakla yükümlü mükellef olduğu anlaşılmıştır.

3.Bir davanın ticari dava olup olmadığı 6100 Sayılı TTK'nın 4. maddesinde gösterilen ilkelere göre belirlenmekte olup, ticari davalar kendi aralarında mutlak ticari davalar ve nispi ticari davalar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Mutlak ticari davalar için tarafların sıfatlarına ve dava konusunun ticari işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmazken, nispi ticari davalarda dava konusunun ticari işletme ile ilgili olup olmadığı kriter olarak kabul edilmiştir.

4.Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın sırf dava konusunun TTK'da düzenlenmesi nedeniyle ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar TTK'nın 4/1. maddesinde bentler hâlinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra ve İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır.

Bu gruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.

5.Nispi ticari davalar ise, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması hâlinde ticari nitelikte sayılan davalardır. TTK'nın 4/1.maddesine göre her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir.

Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. Ticari iş karinesinin düzenlendiği TTK’nın 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmez.

TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava hâline getirmez.

6.Yukarıda yapılan açıklamalar ve tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde. Her ne kadar davacı tüzel kişi tacir ise de davalının gerçek kişi olduğu, tacir kaydının bulunmadığı, 6102 sayılı TTK 11/2 maddesi ile Esnaf ve Sanatkarlar ile Tacir ve Sanayicinin Ayrımına İlişkin 18/06/2007 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı gereğince 2013 sayılı VUK mükerrer 177.maddesi gereğince bilanço hesabı esasına göre defter tutma hadlerine göre esnaf olduğu,

işletme hesabına göre defter tuttuğu, bu sebeple davanın TTK 4.maddesi gereğince TİCARİ DAVA NİTELİĞİNDE OLMADIĞI anlaşılmakla Davanın 6100 sayılı HMK m. 114/1-c maddesi gereğince mahkememizin görevli olmadığı anlaşıldığından dava şartı yokluğundan usulden reddine, davaya bakmakla görevli Mahkemenin T.C. Konya Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunun tespitine karar verilerek Mahkememizde oluşan vicdani kanaatin tezahürü olarak aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Katip Hakim