Samsun Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/210 K.2018/546

Mahkememizde görülmek bulunan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İddia ve savunmaların özeti;

Davacı vekili 14/11/2013 tarihli dava dilekçesinde özetle;iş bu davaya konu uyuşmazlığın çözümünde görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu, ravalı hakkında İstanbul 6. İcra Müdürlüğü'nün 2013/3539 Esas sayılı dosyası ile ilamsız takip yapıldığını, ödeme emrinin davalıya tebliğ edildiğini, davalının itirazı üzerine takibin durduğun, davalı belediyenin sınırları içerisinde bulunan bölgede 10/09/2012 tarihinde yapılan alt yapı çalışmaları sırasında ...'nin ...

Kablo hattının hasara uğradığını, ekspertiz raporuna göre ödenebilir tazminat miktarının davacı sigorta şirketi tarafından belirtilen meblağın ödendiğini beyanla davalının 6. İcra Müdürlüğü'nün 2013/3539 Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptalini, takibin devamını, itirazında kötü niyetli olan davalanın alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili 11/12/2013 tarihli cevap dilekçesinde özetle;davaya yol yapım işinin müvekkil Kurum tarafından "yol ve kaldırım kaplaması uygulaması - 5" adıyla 4734 sayılı kanuna göre açık ihale usulü ile ihale edildiğini ve ihale sonucu ... adlı kişinin 20/04/2012 tarihinde sözleşme imzaladığını ve işin tamamlandığını, bu işe ilişkin sözleşmenin 1.1.20 maddesinde iş esnasında yapılan kazı, dolgu, söküm, ve döşeme çalışmaları sonucunda binaların tesisatları, alt yapı kanalizasyon, yağmursuyu boruları, doğalgaz borusu, elektrik tesisatı, bilişim kabloları, kamu kuramlarına ait ekipmanlar... vb zarar verilmesi durumunda tüm vergi, harç,

malzeme gideri, işçiliği vb. Tüm giderlerin yükleniciye ait olduğu şeklinde düzenlendiğini, bu itibarla idare ile yüklenici tarafından imzalanan sözleşme ve ekleri gereğince müvekkil Kurumun oluştuğu iddia edilen zarardan bir sorumluluğunun bulunmadığını beyanla davanın husumet yönünden reddini, davanın yüklenici ...'a ihbarını, esas yönünden değerlendirme yapılacaksa, davanın esas yönünden reddini talep etmiştir.

İhbar olunan ... vekili 24/04/2015 tarihli cevap dilekçesinde özetle;davacının fiber optik kabloda oluştuğunu iddia edilen hasarın, 10/09/2012 tarihinde yapılan alt yapı çalışması sırasında meydana geldiğini ispat edeek hiçbir delilin bulunmadığını, bu kablolarda bir hasar oluştuğu, bu hasarın da müvekkili tarafından yapılan çalışma sırasında ve müvekkil çalışanları tarafından yapıldığıını ispat eden hiçbir somut delilin bulunmadığını, davayı kabul anlamına gelmemekle davacının faiz, inkar tazminatı ve ferileri gibi taleplerinden müvekkilinin herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını,

yargılamayı gerektiren konuda inkar tazminatı talebinin hukuka aykırı olduğunu beyanla haksız, mesnetsiz ve hukuka aykırı davanın ve davacı taleplerinin tümüyle reddini, müvekkilinin dava konusu olayda hiçbir sorumluluğununu bulunmadığının tespitini talep etmiştir.

Davacı vekili 13/01/2014 havale tarihli cevaba cevap dilekçesinde özetle;davalının iş bu kazı çalışmasının ihale yöntemi ile ... inşaat şirketine yaptırıldığı ve dolayısıyla sorumluluğunun bu şirkete ait olduğunu iddia ettiğini ancak BK'nun 49. maddesine göre kusurlu ve hukuka aykırı bir fille başkasına zarar verenin bu zararı gidermekle yükümlüğü oluduğunun açık olduğunu beyanla davanın ... inşaat taahhüt şirketine ihbar edilmesini, haksız ve mesnetsiz itirazın iptalini ve takibin devamını, haksız ve kötü niyetli olarak icra dosyasına itiraz ederek takibi durduran davalı aleyhine %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Mahkememiz 2014/766 Esas 2016/243 Karar sayılı dosyası hakkında davanın kabulüne karar verilmiş, Yargıtay 11. HD'nin 2016/13048 Esas 2018/504 sayılı ilamıyla bozularak Mahkememizin yukarıdaki esasına kayıt olmuştur.

Toplanan deliller, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi:

İstanbul 6. İcra Dairesi'nin 2013/3539 Esas sayılı dosyası uyap üzerinden celp edilmiş, davalı vekili 13/01/2014 havale tarihli delil dilekçesi ile ekinde, 21/09/2012 tarihli ekspertiz raporu suretini, ödeme belgesi suretini, sigorta poliçesi suretini, hasara uğrayan kablo hattına ait fotoğraflar suretlerini ibarz etmiş, davacı vekili 21/05/2014 havale tarihli dilekçesi ile 23/01/2012 tarihli 1399,07 dolar ödemeye ilişkin ekran görüntüsü ve swıft çıktısı ibraz etmiştir.

Mahkememizce tüm deliller toplanmış ve mahallinde 10/10/2014 tarihinde keşif yapılmış, elektrik mühendisi ...'ın 06/11/2014 tarihli bilirkişi raporunda, davalı ...'nin 21.11.2013 tarihi itibariyle davacı sigorta şirketine 2.966.27 TL borçlu olduğunun tespitinin yapıldığı, akabinde sigorta hukukçusu bilirkişiden 02/06/2015 tarihli rapor alınmış davalı ...'nin davacı sigorta şirketine 2.573,19 TL borçlu olduğunun tespitinin yapıldığı anlaşılmıştır. Davalı vekili ve ihbar olunan vekili ayrı ayrı bilirkişi raporuna karşı beyan/itiraz dilekçesi ibraz etmiştir.

İhbar olunan ... vekilinin 23/05/2018 tarihli beyan dilekçesi ile davanın ... Sigorta A.Ş.'ye ihbarını talep etmiş, dilekçe sigorta şirketine gönderilmiş, ihbar dilekçesine cevap vermediği görülmüştür.

Dava, montaj tüm riskler sigorta poliçesinden kaynaklanan rücu alacağına ilişkindir.

Tüm dosya kapsamından, davacı tarafından davalı aleyhine 6. İcra Müdürlüğü'nün 2013/3539 Esas sayılı dosyası ile ilamsız takip başlatıldığı, davalının borca ve fer'ilerine itirazı üzerine takibin durduğu, davacının da takibin devamını sağlamak için iş bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.

Takip talebinden takibin dayanağının 10/09/2012 tarihinde davalı belediye tarafından Samsun-Ordu-Giresun-Trazbon optik kablo hattının ... Mah. ... Sk. mevkinde bulunan güzergahta yapılan kazı çalışması sırasında kusurlu olarak davacı sigorta şirketi nezdinde sigortalı olan 100 metrelik kablo hattını hasara uğratması sebebiyle ...'ye yapılan ödemenin olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkememizce mahallinde 10/10/2014 tarihinde keşif yapılmış, elektrik mühendisi bilirkişinin 06/11/2014 tarihli raporunda yapılan işin sorumluluğunun davalı ... olduğu ve hasar miktarının 2.966,27 TL olduğu bildirilmiştir.

Mahkememizce sigorta hukukçusu bilirkişiden alınan 02/06/2015 tarihli raporda ise davalı ile dava dışı ... arasında imzalanan 20/04/2012 tarihli sözleşmenin bir eser sözleşmesi olduğu, hasarın bu sözleşmenin yerine getirilmesi sırasında meydana geldiği, iş sahibi olan davalı belediyenin işin kontrol, denetleme ve yükleniciye talimat verme yetkisinin olması dikkate alındığında meydana gelen hasardan ve bedelin ödenmesinden müteselsilen sorumlu olduğu, 6102 sayılı TTK'nun 1472. maddesi gereği sigortacının rücu hakkının doğabilmesi için sigortacının sigortalısına ödeme yapmasının gerektiği, davacının 23/09/2012 tarihinde zararı ödediği,

buna göre rücu hakkının dolduğu, yapılan ödemenin 1.379,07 USD olup, karşılığının ödeme tarihi ile takip tarihi arasındaki işlemiş faizinde 49,80 USD olduğu böylece toplam alacağın ise 1.448,87 USD olduğu bildirilmiş, rapor hüküm kurmaya elverişli, yasal ve yeterli olduğu anlaşılmıştır.

Mahkememizce verilen 15/03/2016 tarihli karar Yargıtay 11. HD'nin 22/01/2008 tarihli ilamında ve özetle; "...Dava, yol yapım çalışması nedeniyle hasara uğrayan fiber optik kabloları için sigorta poliçesi kapsamında ödenen hasar bedelinin rücuen tahsiline ilişkin icra takibine itirazın iptali ile icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Mahkemece, dava konusu alacak için yapılan icra takibine itirazın iptaline karar verilirken asıl alacak ve takip tarihine kadar işlemiş faiz toplamı yönünden TL cinsinden belirleme yapılıp yine TL cinsinden itirazın iptali ile takibin devamına karar verildikten sonra, asıl alacağa takip tarihinden sonra işleyecek faiz yönünden asıl alacak ve işleyecek faizini USD cinsinden belirleyip yine USD cinsinden faiz yürütülmesine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bozulmasını gerektirmiştir.

Dava konusu olayda yol yapım çalışması nedeniyle fiber optik kablolarda oluşan hasarın kaynağı haksız fiil olduğuna göre, alacağın tam olarak belirlenmesi yargılamayı gerektirdiğinden likit olmayan alacaktan dolayı icra inkar tazminatına hükmedilmesi doğru görülmemiş, kararın davalı yararına bozulmasını gerektirmiştir." gerekçesi ile bozulmuştur.

Yeniden yapılan yargılamada usul, yasaya uygun bozma ilamına uyulmuş, 02/06/2015 tarihli bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olduğu anlaşılmakla ve taleple bağlılık kuralı nazara alınarak asıl alacağın 1.399,07 USD olup takip tarihindeki karşılığının 1,78 TL olmasına göre 2.490,34 TL işlemiş faizin 49,80 USD olmasına göre 88,64 TL ve toplam alacağında 2.573,19 TL olduğu tespit edilerek davanın kabulü gerekmiştir.

Davacı tacir ise de davalının tacir olmadığı davanın dayanağının haksız fiil olduğu, bu durumda takip tarihi sonrası asıl alacağa yasal faiz uygulanması gerektiği kanaatine varılmıştır.

Asıl alacak likit olmayıp yargılamayla belirlendiğinden icra inkar tazminatı şartlarının oluşmadığı anlaşılmakla bu talebinde reddi gerekmiş, aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM;Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Davanın KABULÜNE,

1-2.490,34 TL asıl alacak, 88,64 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 2.573,19 TL alacak hakkındaki itirazın iptaline, takibin devamına,

2-Asıl alacak olan 2.490,34 TL'ye takip tarihi sonrası yasal faiz uygulanmasına,

3-Davacının icra inkar tazminat talebinin reddine,

4-Alınması gerekli 175,77 TL harçtan peşin alınan 43,95 TL harcın mahsubu ile bakiye 131,82 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına.

5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesaplanan 2.180,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine.

6-Davacı tarafça yapılan başlangıçta ödenen 43,95 TL toplam harç, 130,00 TL posta gideri, 227,50 TL keşif gideri ve 500,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 901,45 TL yargılama giderinin davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine.

7-Kararın talep halinde Yazı İşleri Müdürü tarafından taraflara tebliğine.

8-Kullanılmayan gider avansın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa iadesine.

Dair, karar davacı vekili ve davalı ... vekillerinin yüzünde, ihbar olunan ... vekilinin yokluğunda tebliğden itibaren iki hafta içinde Yargıtay yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça anlatıldı, usulen tefhim edildi.

Katip ... Hakim ...