Adana Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2023/575 K.2024/546

Av.

DAVALI

DAVANIN KONUSU : İTİRAZIN İPTALİ

İstinaf Yoluna Başvuran : Davacı : VEKİLİ : Av.

TALEP KONUSU

Mahkeme Kararının Kaldırılması

İSTİNAF KARAR TARİHİ : 07/05/2024

KARAR YAZIM TARİHİ : 07/05/2024

... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 09.07.2021 tarih ve ... Esas ve ... Karar sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle davacı vekilinin istinaf başvurusu ile ilgili yapılan esas incelemesinde;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Davalı şirket aleyhine düzenlenen kaçak elektrik tespit tutanağı nedeniyle tahakkuk eden borcun ödenmemesi üzerine ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, dosya borçlusunun icra takibine itiraz ettiğini beyan ederek davalının haksız itirazının iptaline, takibin devamına, kötü niyet ve icrayı inkardan dolayı asıl alacak miktarının %20'sinden az olmamak koşulu ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesin talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

" Davanın kısmen kabul kısmen reddi ile, Davalının ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takibine yaptığı itirazın 57.318,85 TL asıl alacak, 4.958,20 TL gecikme faizi, 892,48 TL KDV yönünden iptaline, takibin bu miktarlar üzerinden devamına, bu miktarlar dışındaki davacının fazlaya ilişkin davalı itirazlarının iptali talebinin ise reddine, Asıl alacak likit olmadığından bilirkişi raporu ile belirlenebilir olduğundan davacının icra inkar tazminat talebinin reddine, " şeklinde karar verildiği görülmüştür.

DAVACI VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ : Dava kaçak elektrik tüketim faturalarının ödenmemesi nedeniyle davalı borçlu şirket hakkında başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali davası olduğunu, Yerel mahkemece hükme esas alınan rapora karşı itirazlarımızı karşılar mahiyette yeniden inceleme yapılmamış, itirazları gözetilmeksizin hüküm kurulmuş olduğunu, mahkemece, asıl alacak yanında gecikme zammı konusunda da bilirkişi raporunda hesaplanandan daha az miktara hükmedildiğini,

Kural olarak mahkemenin davacının faiz talebi hakkında karar verebilmesi için bunun dava dilekçesinde talep edilmiş olması şart ise de söz konusu itirazın iptali davasında davaya esas takip talebinde gecikme faizi talebinde bulunulduğundan ayrıca faiz talebinde bulunma zorunluluğu bulunmadığını, yerel mahkemece eksik ve yetersiz hazırlanan bilirkişi raporu hükme esas alınarak ve rapora itirazlarımız gözetilmeksizin hüküm kurulmuş olduğunu, Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davaya konu edilen 21.09.2018 tarihli tutanağın hesabı tarifenin 1,5 katı baz alınarak yapılmış olduğunu,

Müvekkili şirket tahakkuku ile rapor arasındaki fark esasında buradan kaynaklanmakta olduğunu, Davaya konu 21.09.2018 tarihli tutanak öncesinde 19.04.2018 tarihinde başkaca bir tutanak düzenlenmiş ve dava konusu tutanağın tahakkukun da yine bu tutanak tarihi baz alınmıştır. Bu nedenle 21.09.2018 tarihli davaya konu tutanak mükerrer durumdadır.

Söz konusu tutanakları delil dilekçemiz ekinde sunmamıza rağmen bu husus dikkate alınmadığı, Verilen bu karar usul / yasaya aykırıdır ve bozulması gerektiği, Mahkemece rapora itirazlarımız gözetilmeksizin, dosya kapsamında düzenlenen yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek eksik araştırma ve soruşturma ile hüküm verilemeyeceği açıktır.

Bu nedenle kaçak elektrik bedelinin hesaplanması için kapsamlı ve denetime elverişli rapor alınmalı, alınacak rapor mahkemece de incelenerek yönetmelik hükümlerine, özellikle dosya içeriğine bilgilere uygun olarak düzenlenip düzenlenmediği denetlenmeli ve kaçak tüketim hususu duraksamasız belirlendikten sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir hüküm verilmesi gerektiği, AAÜT'nin uygulama yeri bulabilmesi için öncelikli koşul lehine avukatlık ücretine hükmedilecek tarafın davada kendisini bir avukat vasıtasıyla temsil ettirmesidir,

kendisini avukat vasıtasıyla temsil ettirmeyen davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi hatalıdır. Yargıtay’ın istikrar kazanmış görüşüne göre de maddi hata kazanılmış hak oluşturmamaktadır. Somut olayda; davanın kabulüne karar verildiği lakin sehven vekalet ücretine hükmedildiği açıktır.

Ne var ki, bu işlem bir maddi hata olup tavzih usulü uygulanarak sehven oluşturulan hükmün düzeltilmesi gerekmektedir. yerel mahkemece, dosyada tüm deliller toplanmadan ve değerlendirilmeden hatalı bilirkişi raporu hükme esas alınarak eksik gerekçe ile karar verilmiştir.

Tüm bu sebeplerle ... Asliye Ticaret Mahkemesi karının istinaf nedenleri doğrultusunda bozulmasına, davalı lehine hükmedilen vekalet ücretinin maddi hata oluşturması nedeniyle tavzih yoluyla düzeltilmesine ve vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Yazılı beyanlar, bilirkişi raporu, tapu kayıtları ve tüm dosya kapsamı.

DEĞERLENDİRME-GEREKÇE

Dava, kaçak elektrik kullanımından kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

İstinaf incelemesi HMK 355. Madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen de kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmış olup,

İlk derece mahkemesince, davacı ... . tarafından açılan itirazın iptali davasında davanın kısmen kabulüne karar verilmiş bu karara karşı reddedilen kısım yönünden davacı tarafça istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.

... İcra Müdürlüğü’nün ... E. Sayılı icra takip dosyasının incelendiğinde alacaklısının davacı, borçlusunun davalı olduğu, asıl alacak ve fer'ileri ile birlikte 80.223,75.-TL alacak bakımından icra takibi başlatıldığı, bu takibe davalının (borçlunun) yasal süresi içerisinde itiraz etmesi neticesinde takibin durduğu anlaşılmaktadır.

Davanın dayanağının 21.09.2018 tarihli kayıp kaçak tutanağının oluşturduğu buna göre; ... Tesisat numaralı aboneliğe ilişkin olarak "Yerinde yapılan kontrollerde 19.04.2018 tarihinde ... nolu sipariş ile kesilen şirket bilgisi dışında yükümlülüğünü yerine getirmeden açıp kullanıldığı tespit edilmiştir. Enerji kesilerek mühür altına alındı” şeklinde davalı aleyhine tutanak tutulduğu anlaşılmaktadır.

Davalı adına 21.09.2018 tarihli kaçak elektrik tüketimi tespit tutanağı düzenlenmiştir. Yine davalı adına 19.04.2018 tarihli mühürleme tutanağı düzenlendiği görülmüştür.

30.05.2018 tarihli ve 30436 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği’nin "Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri" başlıklı 42 nci maddesinin ilgili bölümü şöyledir; "(1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak;

a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi."

2. Aynı Yönetmeliğin "Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması" başlıklı 44 üncü maddesine göre; "(1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için;

a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre," hesaplanır.

3. Aynı Yönetmeliğin "Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre" başlıklı 45 inci maddesine göre;

"(1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır;

a) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır."

4. Aynı Yönetmeliğin "Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin faturalandırılması" başlılı 46 ncı maddesine göre; "(1) Tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalar Kurul onaylı tarife tablolarındaki ilgili tüketicinin tüketici grubuna ilişkin tek terimli, tek zamanlı aktif enerji ve dağıtım tarifesi üzerinden yapılır. Yapılan hesaplamalarda reaktif enerjiye ve trafo kayıplarına ilişkin bedeller dikkate alınmaz.

(2) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketicinin, 44 üncü madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu tüketici grubuna kaçak elektrik enerjisi tükettiği dönemde uygulanmakta olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 1,5 katı ile çarpılarak, kaçak enerji tüketim bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir." düzenlemesi yer almaktadır.

Somut olayda 21.09.2018 tarihinde davalıya ait işyerinde yapılan denetim ve inceleme sonucunda ... numaralı kaçak elektrik tüketimi tespit tutanağı düzenlenerek, kaçak elektrik tüketim bedeli tahakkuk ettirildiği, bedelin icra takibine konu edildiği, davalı tarafça süresinde borca itiraz edildiği, itirazın iptali davasının açıldığı, mahkemece keşfe gidilerek, bilirkişi raporu alındığı, bilirkişi raporunda 30/05/2018 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği ‘nin 42/1-c uyarınca mevcut durumun kaçak elektrik kullanımına girdiği tespit edilmiş ise de bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli ve denetime açık olmadığı anlaşılmıştır.

Yargıtay 3.Hukuk Dairesi’’nin 04.12.2017 tarih 2016/10742 Esas 2017/17007 Karar sayılı ilamı”. Ancak, Hukuk Genel Kurulu'nun ve Dairemizin yerleşmiş uygulamasına göre; abonelik sözleşmesinde ödemelerde gecikme olması hâlinde, 6183 sayılı kanun da belirtilen gecikme zammının istenebilmesi için, gecikme zammına ilişkin şartın açık, anlaşılabilir ve oranları da belirtilmek suretiyle yazılması gerekir.

Soyut olarak, salt kanun ve yönetmelik hükümlerine atıf yapılmış olması hâlinde gecikme zammı istenemez, abonenin sıfatına göre yasal faiz istenebilir. Abonelik sözleşmesinde alacağın geç ödenmesi hâlinde 6183 sayılı kanunda belirtilen gecikme zammı uygulanacağına dair bir hüküm yoksa alacağa gecikme zammı değil yasal faiz ilave olunur. Abonelik (elektrik, su, atık su ve doğalgaz) sözleşmesinde.

6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı oranının uygulanacağına yönelik bir hüküm yoksa, borç ödenmediği takdirde, normal tüketim bedeline 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı değil, abonenin sıfatına (mesken ise yasal faiz, ticarî ise TTK’nuna tabi aboneler için ticarî faiz, diğer aboneler için yasal faiz) faiz uygulanacaktır.

(HGK’nun 22/09/2010 tarih, 2010/13-466 Esas, 2010/410 Karar, 28/11/2012 tarih, 2012/13-624 Esas, 2012/915 Karar, 3. HD’nin 27/02/2014 tarih, 2013/18346 Esas, 2014/3079 Karar sayılı ilâmlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.)…..” ilamı dikkate alınarak, dosyanın önceki bilirkişi dışında yeni bir bilirkişiye tevdi edilerek öncelikle dosyada bahsi geçen ... tesisat nolu iş yerine ilişkin abonelik sözleşmesi ve ekleri ile tahakkuk detaylarının dosyaya getirtilip, gecikme zammı uygulamasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığı tespit edilerek, hüküm yoksa normal tüketim bedeline abonenin sıfatına göre faiz uygulanacağı hususu dikkate alınarak,

tutanak tarihindeki mevzuat hükümleri kapsamında değerlendirme yapılması, oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken hüküm kurmaya elverişli olmayan rapora göre karar verilmesi dairemizce yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; eksik inceleme ile karar verilmiş olması nedeni ile istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1-a(6) maddesi uyarınca kabulü ile kararın kaldırılmasına dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Başkan · e-imzalı Üye · e-imzalı Üye · e-imzalı Katip · e-imzalı