Adana Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2024/859 K.2025/813

Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24/11/2022 tarih, 2021/732 Esas ve 2022/791 Karar sayılı kararı aleyhine istinaf başvurusunda bulunulmuş ve mahkemece dosya Dairemize gönderilmiş olmakla; HMK'nın 352. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVACI VEKİLİ DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Davalının 05.10.2019 tarihinde ... mah. ... sk.

N:.. .../Mersin adresindeki ... nolu tesisatta ölçü devresine müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle elektrik enerjisi tükettiğinin tespit edildiğini, bu itibarla 05.10.2019 tarih ve ... seri numaralı kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlendiğini, kaçak elektrik kullanımının tespit edilmesinin ardından ... nolu tesisatta kaçak kullanımın ne şekilde gerçekleştirildiği detaylandırılarak aynı tarihli ... numaralı görgü tespit tutanağı düzenlendiğini,

tutanağa ilişkin tahakkuk eden bedelin davalı tarafından ödenmemesi üzerine davalı hakkında Mersin 7. İcra Müdürlüğü'nün 2020/1050 Esas sayılı icra dosyası ile kaçak kullanım borcu için icra takibi başlatıldığını, usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş olan ödeme emrindeki borca davalının itirazı üzerine takibin durmuş olduğunu, ayrıca davalı borçlu tarafından huzurdaki dava konusu ile aynı olan kaçak elektrik tüketimi tespit tutanağına ilişkin olarak borçlu olmadığı iddiası ile açılan Mersin 1 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/595 Esas sayılı dosyasının da bulunduğunu,

her iki dosyada tarafların aynı olması ve uyuşmazlık konusu tutanağın aynı tutanak olması nedeni ile dosyaların birleştirilmesini, Mersin 7. İcra Müdürlüğü'nün 2020/1050 Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamını ve alacağın % 20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmolunmasına, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

DAVALI VEKİLİ CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Davacının dava açmakta hukuki bir yararının bulunmadığını, Mersin 7. İcra Dairesi'nin 2020/1050 Esas sayılı dosyasında alacaklı sıfatını taşıyan davacının iddia ettiği alacak aleyhine Mersin 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/595 Esas sayılı dosya ile dava açtıklarını, görülen dava nedeniyle işbu davanın açılmasında davacı şirketin açık bir biçimde hukuki yararının bulunmadığını, itirazın iptali istenen Mersin 7. İcra Dairesi'nin 2020/1050 Esas sayılı icra dosyasında ödeme emrindeki alacak miktarının 248.218,33 TL olduğu,

işbu davanın değerinin ise 174.917,18 TL olarak belirtildiğini, ayrıca işbu davaya ilişkin olarak derdestlik itirazlarının bulunduğunu, müvekkili tarafından açılan Mersin 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/595 Esas sayılı dosyasında görülen menfi tespit davasının konusu ile işbu davanın konusunun aynı olduğunu, bu nedenle davanın derdestlik itirazı ile usulden reddedilmesi gerektiğini belirterek davanın reddine, İİK m. 67/2 fıkra hükmü uyarınca mahkemece hükmolunacak dava değerinin % 20' sinden aşağı olmamak üzere davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine,

yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece "....alacaklı ...

A.Ş tarafından Mersin 7.İcra Müdürlüğü'nün 2020/1050 Esas sayılı dosyası ile davalı borçlu aleyhine kaçak elektrikten kaynaklı alacağın tahsili istemi ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, takip dayanağının 05.10.2019 tarih ve ... seri numaralı kaçak elektrik tespit tutanağı olduğu, ödeme emrinin tebliği üzerine süresinde yapılan itiraz nedeni ile takibin durdurulduğu, borçlunun itiraz dilekçesinde, alacaklıya bir borcu olmadığından bahisle borca itiraz ettiği, akabinde alacaklı tarafından eldeki davanın açıldığı,

mahkememizce toplanan deliller, celp edilen kurum kayıtları ve alınan bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde, bilirkişi raporunda belirtildiği üzere davalı tarafından ölçü devresine müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek sureti ile kaçak elektrik kullanıldığının sabit olduğu, oysa yasa ve yönetmeliğe göre eylemin kaçak elektrik kullanımı olarak değerlendirildiği, kaçak elektrik tutanağının aksi sabit oluncaya kadar geçerli bir belge olup, kaçak kullanım yapıldığının tutanak içerikleri ile sabit olduğu, aksine bir delil sunulmadığı,

nitekim Mersin 1 ATM'nin 2019/595 E sayılı dosyasında yapılan yargılamada da bu hususun açıkça belirtildiği, gerek adı geçen mahkeme tarafından gerekse mahkememiz tarafından alınan bilirkişi raporlarına göre davalının kaçak elektrik kullanımından kaynaklı davalıdan 137.554,79 TL alacaklı olduğu,

takip tarihi itibari ile iş bu alacak için talep edilebilecek faizin de 5.627,90 TL olduğu anlaşılmakla haklı davanın bilirkişi raporu doğrultusunda kısmen kabulüne dair davanın kısmen kabul, kısmen reddi ile davalı-borçlunun Mersin 7. İcra Müdürlüğü'nün 2020/1050 Esas sayılı icra dosyasına yaptığı itirazının 137.554,79-TL asıl alacak ve 5.627,90-TL gecikme faizi olmak üzere toplam 143.182,69-TL alacak yönünden iptaline, takibin iş bu alacaklar ve takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek takip talebinde belirtilen faiz oranı üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,

İİKnun 67/2 maddesi uyarınca hükmolunan alacak üzerinden %20 oranında takdir edilen 28.636,53 TL icra inkar tazminatının davalı-borçludan tahsili ile davacı-alacaklıya verilmesine" karar verilmiştir.

DAVALI VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF NEDENLERİ

Müvekkilinin söz konusu ".../MERSİN " adresinde ve geri dönüşüm kolunda işlettiği iş yerinin açık bir biçimde iki vardiya hâlinde çalıştığını, kaçak tutanağında uygulanacak sürenin 24 saat olarak kabul edildiğini, 05.09.2022 günlü bilirkişi raporunda ise yine hukuka aykırı bir saptama ile hiçbir maddi vakıaya dayanılmaksızın müvekkilimizin üç vardiya hâlinde yani 21 saat çalıştığının kabul edildiğini, iki vardiya karşılığı olan 14 saatlik sürenin hesaplamaya konu edilmesi gerektiğini, bilirkişi yahut bilirkişi heyetince keşif yapılmak suretiyle oluşturulacak denetime elverişli rapor ile bu durumun tespit edilebilineceğini,

bilirkişinin faize ilişkin talebini ilgili icra takibinde ve dava dilekçesinde yapan davacı tarafın yerine geçmek suretiyle ve mahkemece yapılması gereken değerlendirme alanını işgal ederek faiz türü ve miktarı ile ilgili hesaplamalar yapmasının açıkça hukuka aykırı nitelikte olduğunu, söz konusu faiz talebinin hâlihazırda icra takibinde ve dava dilekçesinde talep edildiğini, faizlerin eklendiği hâliyle yapılacak mükerrer faizin doğmasına sebebiyet verileceğini, kararın bu yönü ile de hukuka aykırı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

DAVALI VEKİLİ 08/05/2023 TARİHLİ DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Davaya ilişkin istinaf başvurusu iradesinden feragat ettiklerini beyan etmiştir. İSTİNAF DİLEKÇESİNE CEVAP VEREN VE İSTİNAF İSTEMİNDE BULUNAN DAVACI VEKİLİ DİLEKÇESİNDE ÖZETLE;

Yerel mahkemenin davanın kısmen kabulü yönündeki hükmünü dosya kapsamında alınmış olan bilirkişi raporuna istinaden verdiğini, 05.10.2019 tarih ve ... seri nolu kaçak tahakkuk asıl alacağı olarak hesaplanan 137.554,79 TL bedele 22.10.2019 ile 28.10.2019 tarihleri arası için 7 günlük 6183 numaralı kanun uyarınca %19,2 üzerinden, 29.10.2019 ile 20.12.2019 tarihleri arası için 53 günlük 6543 numaralı kanun uyarınca % 18,25 oran üzerinden,

21.12.2019 ile 16.01.2020 tarihleri arası için 27 günlük süre için ise 6543 numaralı kanun uyarınca %13,75 oran üzerinden faiz hesaplandığını ancak yapılan bu faiz değerlendirilmesinin yönetmelik hükmü dikkate alındığında kabul edilemeyeceğini, amme alacaklarına uygulanan faizin işletilmesi gerekirken ticari faiz miktarı üzerinden yapılan gecikme faizine dair değerlendirmenin kabul edilemeyeceğini,

kaçak kullanıma konu asıl alacağın tamamı üzerinden alacaklı olduğu kabul edilmesine rağmen ve alacağın bu durumda likit olduğu ortada olmasına rağmen Yerel Mahkeme tarafından alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmetmemiş olması kararın eksik şekilde tesis edildiğini gösterdiğini, tutanağın usulüne uygun olduğunu, davalının kaçak kullanım yaptığını, mükerrer faiz hesabının olmadığını belirterek davalının istinaf isteminin reddine, taraflarınca yapılan istinaf isteminin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; kaçak elektrik kullanımından kaynaklanan fatura alacağının tahsili istemi ile başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. İnceleme 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve re'sen kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Davacı ... görevlileri tarafından davalı hakkında 05/10/2019 tarihli kaçak elektrik tespit tutanağının düzenlendiği, bu tutanak doğrultusunda davalıya toplam 233.522,00 TL fatura tahakkuk ettirildiği, davalının kaçak elektrik kullanımı nedeni ile tahakkuk ettirilen fatura bedelini ödememesi üzerine davacı şirketin toplam 248.218,33 TL alacağının tahsili istemi ile davalı hakkında Mersin 7. İcra Müdürlüğü'nün 2020/1050 Esas sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibi başlattığı,

davalının süresi içinde borca itiraz etmesi üzerine davacının Mersin 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/732 Esas sayılı dosyası üzerinden itirazın iptali davası açtığı, mahkemece yapılan yargılama neticesinde 05/10/2021 Tarih, 2021/732 Esas ve 2022/791 Karar sayılı karar ile "Davanın kısmen kabul, kısmen reddi ile davalı-borçlunun Mersin 7. İcra Müdürlüğünün 2020/1050 Esas sayılı icra dosyasına yaptığı itirazının 137.554,79-TL asıl alacak ve 5.627,90-TL gecikme faizi olmak üzere toplam 143.182,69-TL alacak yönünden iptaline,

takibin iş bu alacaklar ve takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek takip talebinde belirtilen faiz oranı üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, İİKnun 67/2 maddesi uyarınca hükmolunan alacak üzerinden %20 oranında takdir edilen 28.636,53-TL icra inkar tazminatının davalı-borçludan tahsili ile davacı-alacaklıya verilmesine" karar verildiği, karara karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından süresi içinde ayrı ayrı istinaf kanun yoluna müracaat edilerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması isteminde bulunulduğu,

davalı vekilinin 08/05/2023 tarihli dilekçesi ile istinaf başvurusundan feragat ettiği anlaşılmıştır.

Davalı vekilinin istinaf itirazları yönünden yapılan incelemede;

Davalı vekili istinaf aşamasında ilk derece mahkemesi aracılığıyla gönderdiği 08/05/2023 tarihli dilekçesiyle istinaf başvurusundan feragat etmiştir.

6100 sayılı HMK'nın 349/2. maddesi; "Başvuru yapıldıktan sonra feragat edilir ise, dosya Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmez ve kararı veren mahkemece başvurunn reddine karar verilir. Dosya, Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmiş ve henüz karara bağlanmamış ise başvuru feragat nedeni ile reddolunur." hükmüne amiridir.

Buna göre; davalı vekilinin 08/05/2023 tarihli dilekçesi ile istinaftan feragat etmiş olduğu ve vekaletnamesinde kanun yollarına başvurudan feragat yetkisinin bulunduğu görülmekle istinaf talebinin HMK'nın 349/2. maddesi gereğince feragat nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin istinaf itirazları yönünden yapılan incelemede;

Davaya dayanak 05/10/2019 tarihli tutanağın düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan 30/05/2018 tarihli ''Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nde;

Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri

MADDE 42 – (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak;

a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,

b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi,

c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,

ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.

Kaçak elektrik enerjisi tespit süreci

MADDE 43 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamında doğrudan dağıtım sistemine yapılan müdahalelerde dağıtım sistemine olan bağlantılar ortadan kaldırılır. Kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir.

(2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sayaca müdahale edildiğine ilişkin şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanılması halinde aşağıda belirtilen kaçak tespit süreci başlatılır;

a) Sayaç sökülerek yerine uygun bir sayaç takılmak sureti ile mevcut sayaç incelemeye alınır.

b) (Değişik:RG-20/2/2021-31401) Sökülen ve takılan sayaçlarla ilgili EK-6’ da yer alan bilgilerin tamamını içeren sayaç değiştirme tutanağı düzenlenir ve bu tutanağın bir örneği kullanım yerine bırakılır. İletişim bilgilerinin bulunması halinde tüketiciler kısa mesajla bilgilendirilir. Ayrıca yedinci fıkra kapsamında sayaçlar seri numaraları görülecek şekilde fotoğraflanır.

c) İnceleme sonucunda sayaca müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesinin engellenmesi suretiyle elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülerek veya hiç ölçülmeden tüketildiğinin laboratuvar raporu ile tespiti halinde EK-5’te yer alan kaçak tespit tutanağı düzenlenir.

ç) Laboratuvar raporu, kaçak elektrik tespit tutanağı ve ödeme bildirimi beraber tüketiciye bildirilir ve aynı süre içerisinde kesme bildirimi düzenlenmek suretiyle kullanım yerinin elektriği kesilir.

(3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi kapsamında kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir.

(4) (Değişik:RG-8/4/2022-31803) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentleri kapsamındaki tüm tespitler için, (a) ve (ç) bentleri kapsamında ise tüketimin doğru tespit edilmesinin engellendiğinin tespiti halinde kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler hakkında Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunabilir.

(5) Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır.

(6) (Mülga:RG-20/2/2021-31401)

(7) (Değişik:RG-20/2/2021-31401) Bu madde kapsamında yapılan tespit ve işlemler kullanım yerini de içerecek şekilde fotoğraflanır.

Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması

MADDE 44 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için;

a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre,

b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre,hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.

(2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın;

a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak,

b) Diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir.

(3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır.

(4) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır.

Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre

MADDE 45 – (1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır;

a) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır.

b) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez.

c) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez.

ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.

1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.

(2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir.

(3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri;

a) Meskenlerde; 5 saat,

b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat,

c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat,

ç) Diğer tüketicilerde; 8 saat, olarak kabul edilir.

(4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri %20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir.

(5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise tespit edilen saatler esas alınır.

Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin faturalandırılması

MADDE 46 – (1) Tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalar Kurul onaylı tarife tablolarındaki ilgili tüketicinin tüketici grubuna ilişkin tek terimli, tek zamanlı aktif enerji ve dağıtım tarifesi üzerinden yapılır. Yapılan hesaplamalarda reaktif enerjiye ve trafo kayıplarına ilişkin bedeller dikkate alınmaz.

(2) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketicinin, 44 üncü madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu tüketici grubuna kaçak elektrik enerjisi tükettiği dönemde uygulanmakta olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 1,5 katı ile çarpılarak, kaçak enerji tüketim bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir." şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Özel hukuk tüzel kişisi olan davacı şirkette hizmet akdiyle çalışan görevliler tarafından düzenlenen kaçak tespit tutanaklarının 6100 sayılı Kanun'un 204 üncü maddesinin ikinci fıkrasında sayılan belgelerden olmadığı tartışmasızdır. Eş söyleyişle, kaçak elektrik tutanağı, aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden değildir. (Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2021/4894 Esas ve 2021/10580 Karar; 2022/8164 Esas ve 2023/954 Karar sayılı ilamları da aynı yöndedir.).

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 25.03.2024 Tarih, 2024/83 Esas ve 2024/1218 Karar sayılı ilamında gerekçeleri belirtilmek suretiyle kaçak elektrik tutanaklarının aksi sabit oluncaya dek geçerli belgelerden olmadığı, kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesinin esas olduğu, ispat yükünün kaçak elektrik kullandığı yönündeki tespite dayanarak davaya konu bedeli talep eden şirkete ait olduğu,

kaçak elektrik kullanımının çeşitli yöntemlerle yapılabilmesi nedeniyle tespit işlemleri için farklı usuller ve buna bağlı olarak yapılacak çeşitli işlemler öngörüldüğünden her uyuşmazlıkta somut olayın özellikleri ile bildirilen delillerin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 19/04/2021 Tarih, 2021/1592 Esas ve 2021/4235 Karar sayılı ilamında vurgulandığı üzere; Sözleşmelerde kararlaştırılan gecikme zammı, hukuki niteliği itibariyle bir borcun gününde ödenmemesi halinde alacaklının gecikme zammı süresince borçluya tanıdığı vade karşılığı belirli bir oranda borca yapılan ilave niteliğindedir. Gecikme zammı, gecikme faizi değildir. Gecikme zammında da bir para borcunun geç ödenmesi bahis konusudur. Gecikme faiz talebinde bulunabilmek için borçluyu temerrüde düşürmek gerektiği halde, gecikme zammında buna lüzum yoktur.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun ve Özel dairenin kararlılık kazanmış içtihatlarına göre; abonelik sözleşmesinden kaynaklı ödemelerde gecikme olması halinde, 6183 sayılı Yasada belirtilen gecikme zammının istenebilmesi için sözleşmede gecikme zammı uygulanacağına dair açık ve anlaşılır bir ifadeye yer verilmesi gerekir. Abonelik sözleşmesinde 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı oranının uygulanacağına yönelik bir hüküm yoksa normal tüketim bedeline 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı değil, abonenin sıfatına göre (mesken ise yasal faiz, ticarî ise ticarî faiz, diğer aboneler için yasal faiz) faiz uygulanacaktır.

Yukarıda yer verilen açıklamalar uyarınca somut olay incelendiğinde;

Davalı ...'ın iş bu davaya konu 05/10/2019 tarihli kaçak elektrik tespit tutanağı nedeni ile davacı şirkete borçlu olmadığının tespiti istemi ile Mersin 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/595 Esas sayılı dosyası üzerinden menfi tespit davası açtığı, mahkemece yapılan yargılama ve alınan bilirkişi raporu neticesinde 17/11/2021 Tarih, 2019/595 Esas ve 2021/884 Karar sayılı karar ile "Davanın kısmen kabulü ile; davacı tarafın davalı kuruma 05/10/2019 tarih ... seri numaralı, 233.552,00-TL tutarlı tutanak nedeniyle 95.996,56-TL'lik kısmının iptali ile;

bu kısım yönünden borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine" karar verildiği, davacı vekilinin süresi içinde istinaf kanun yoluna müracaat ederek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması isteminde bulunduğu, ardından davacı vekilinin istinaf başvurusundan feragat ettiği, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi'nin 27/03/2024 Tarih, 2023/537 Esas ve 2024/457 Karar sayılı karar ile "davacı tarafın davadan feragat beyanı dikkate alınarak ek karar verilmesi ve sonucuna göre işlem yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri çevrilmesine" karar verildiği anlaşılmıştır.

Dosyanın incelenmesinde; davaya konu 05/10/2019 tarihli tarihli kaçak elektrik tespit tutanağının ".../MERSİN" adresinde bulunan ticarethaneye ilişkin olarak "ölçü devresine müdahale ederek tüketimin doğru olarak tespit edilmesini engellemek suretiyle elektrik tüketimi yapılması" gerekçesi ile düzenlendiği, davalının kaçak elektrik tespit tutanağına konu adrese ilişkin olarak dava dışı ... A.Ş.

İle ticarethane abonelik sözleşmesinin bulunduğu, kaçak elektik tespit tutanağının düzenlendiği tarihte yürürlükte olan 30/05/2018 tarihli Enerji Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği hükümleri uyarınca tanzim edilen bilirkişi raporunun aynı uyuşmazlığa ilişkin Mersin 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/595 Esas sayılı dosyası üzerinden aldırılan bilirkişi raporu ile uyumlu, gerekçeli, nedenlerini açıklayıcı ve yüksek mahkeme denetimine elverişli olduğu,

her ne kadar davacı vekili tarafından asılı alacağa ticari faiz uygulanmasına yönelik bilirkişi değerlendirmesinin hatalı olduğu ileri sürülmüş ise de abonelik sözleşmesinden kaynaklı ödemelerde gecikme olması halinde 6183 sayılı Yasada belirtilen gecikme zammının istenebilmesi için sözleşmede gecikme zammı uygulanacağına dair açık ve anlaşılır bir ifadeye yer verilmesinin zorunlu olduğu, davacı şirketin bu yönden alacağın varlığına yönelik ispat külfetini yerine getiremediği, bu nedenle bilirkişi tarafından aboneliğin niteliği göz önüne alınarak ticari faiz esas alınarak yapılan hesaplamanın isabetli olduğu,

yine mahkemece davacı lehine hüküm altına alınan alacak miktarının % 20'si oranında icra inkar tazminatına da hükmedildiği, netice olarak ilk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne yönelik verilen kararın usul ve esas bakımından hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davacı vekilinin istinaf itirazlarının reddine karar verilmiştir.

Mahkemece, hukuki nitelendirmenin davadaki ileri sürülüş ve dosya kapsamına uygun olarak belirlendiği, taraflarca ileri sürülen delillerin toplanarak usulüne uygun olarak değerlendirildiği, delillerin değerlendirilmesinin dosya kapsamına uygun bulunduğu, taraflarca ileri sürülen iddia ve savunmaların tartışılarak gerekçeli kararın oluşturulduğu, ihtilafa uygulanması gereken yasal mevzuatın doğru olarak tespit edildiği, mahkemenin karar gerekçesiyle hüküm fıkrasının birbiriyle uyumlu olduğu ve mahkeme hükmünün yasal unsurları taşıdığı, istinaf edenin sıfatı ile istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan incelemede;

ilk derece mahkemesi kararının ûsul ve esas bakımından hukuka uygun bulunduğu anlaşılmakla, ilk derece mahkemesi kararına karşı davacı vekili tarafından yapılan istinaf talebinin HMK'nin 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine, davalı vekilinin istinaf talebinin HMK 349/2. maddesi gereğince feragat nedeniyle reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

Başkan Üye Üye Katip