Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2021/1277 K.2023/1244

Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 26/02/2021 tarih ve 2018/... Esas 2021/... sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle davalı vekilinin istinaf başvurusu ile ilgili yapılan esas incelemesinde;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Davalı elektrik şirketi tarafından düzenlenmiş olan 12/12/2018 tarih ve ... seri numaralı kaçak elektrik tüketimi tespit tutanağına dayanılarak tahakkuk edilen 913.917,27.-TL kaçak faturasından dolayı borçlu olmadıklarını, zira davacının aboneliğine ait sayaç panosunun mühürlü olduğunu ve sayaç değiştirilmeden önceki 2018 eylül, ekim, kasım ayı okumaları ve faturalarının düzenli olarak çıkartılmış olduğunu, 15/11/2018 tarih ve ... seri nolu sayaç ve ölçü trafoları sökme/takma tutanağı ile sayaca herhangibir diş müdahale olmadığının tespit edilmiş olduğunu, bu şekilde 2018 aralık ayı okuması ve faturasının da çıkartılmış olduğunu,

ancak davalının 12/12/2018 tarih ve ... seri nolu kaçak tespit tutanağı ile ölçü devresine müdahale edilmiş olduğundan bahsedilerek elektriğin kesilip, 913.917,27.-TL fatura çıkartılmasının hukuka aykırı olduğunu, ihtilaflı olan sürenin son okuma tarihi ile kaçak tutanağı tarihi arası 13 gün olduğunu, sayaç panosu dış kapağı ve iç kapaklarının mühürlü olduğunu ve sayaç okumalarının davalının takmış olduğu Modem kamerası ile yapıldığını, bu nedenle kaçak kullanımın mümkün olmadığını, sayaç bölümüne herhangi bir müdahale olsa idi davacı şirketin bunu ispatlayabileceğini belirterek,

12/12/2018 tarih ve ... seri nolu kaçak elektrik tutanağına dayanılarak haksız olarak çıkartılmış olan 27/12/2018 son ödeme tarihli 913.917,27.-TL fatura nedeniyle müvekkilinin borçlu olamadığının tespitine, elektriğin kesilmemesini, icra takibi yapılırsa ihtiyati tedbir kararı verilmesini, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin karşı tarafa yükletilmesini dava ve talep etmiştir.

CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Davacı şirket adresinde yapılan inceleme ile düzenlenmiş olan 12/12/2018 tarih ve ... seri nolu kaçak elektrik tutanağında sayaç panosu mühürlerinin kesilip ölçü devresine müdahale edilmiş olduğunu akım trafosu S1, S2 uçlarının sayaçta farklı faz gruplarına bağlandığını, akım trafosunun değiştirilerek uygun olmayan akım trafoları kullanıldığını, bu şekilde ölçü devresine müdahale edilerek sayacın eksik tüketim kaydetmesine sebebiyet verildiğini, bu şekilde elektrik tüketiminin Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine 42. maddesine göre kaçak elektrik kullanımı sayıldığını belirterek, tedbir kararının kaldırılmasını, yerinde olmayan davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar yerilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

İlk derece mahkemesince; "Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİNE, *432.457,06.-TL borçtan dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, * Fazlaya ilişkin istemin reddine, " şeklinde karar verildiği görülmüştür.

DAVALI VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Mahkemece hükme esas alınan 08.12.2020 tarihli bilirkişi raporunda 21 saat çalışma için 642.926,33.-TL, 24 saat çalışma için 752.405,53.-TL olmak üzere terditli hesap yapılarak hangi çalışma süresinin esas alınacağı hususu mahkemenin takdirine bırakıldığı, ilk derece mahkemesi de 21 saat çalışma süresi kabulü ile hüküm tesis ettiği, ancak yukarıda ifade ettiğimiz üzere davacı şirketin kesintisiz olarak 24 saat çalışma yaptığı bizzat kendi kullanım yaptıkları tesisattaki elektrik tüketimleri ile somut şekilde ispat edilmiş olduğu,

tahakkukun da 24 saat çalışma süresi üzerinden yapılması gerektiği, somut olayda da davacı firmanın kullanım özellikleri söz konusu formülasyona uygulandığında 18.12.2017-28.11.2018 dönemi için 1.992.960,00 kWh, 29.11.2018-12.12.2018 dönemi için 80.640,00 kWh olmak üzere toplam 2.073.600,00 kWh miktarlı kaçak elektrik tüketimi yapıldığı, bu tüketimden yine aynı dönemlerde davacı şirketin faturalarına yansıyan 300.364,43 kWh'lık tüketim bedeli düşülerek, bakiye 1.773.235,57 kWh kaçak elektrik tüketimi 913.917,27 TL olarak faturalandırıldığı,

dosyaya sunmuş oldukları, tahakkuk detayı incelendiğinde bu hususun kolaylıkla görülebileceği, mevzuat gereğince olması gereken formulasyon ve hesaplamasının bu şekilde olduğu, hükme esas alınan raporda yapılan 752.405,53.-TL'lik hesaplama da hatalı ve eksiklik olduğu, bu nedenlerle ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

İstinaf dilekçesine cevap veren davacı vekili dilekçesinde özetle; Karşı tarafın yapmış olduğu istinaf talebinin reddi ile yerel mahkeme tarafından verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğundan yerel mahkeme kararının onanmasına, karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Yazılı beyanlar ve tüm dosya kapsamı.

DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

Dava; kaçak elektrik tahakkuku nedeniyle menfi tespit istemine ilişkindir.

İstinaf incelemesi HMK 355. Madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen de kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmış olup,

İlk derece mahkemesince 432.457,06.-TL bakımından davanın kısmen kabulüne karar verilmiş bu karara karşı davacı tarafça istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.

Davacı adına 12.12.2018 tarihli fatura ile Kaçak Elektrik Tüketim Bedeli 733.463,72.-TL, Enerji Fonu 5.130,31.-TL, TRT Payı 10.260,61.-TL ve Elektrik Tüketim Vergisi 25.651,52.-TL olmak üzere toplam KDV dahil 913.917,27.-TL'lik fatura tahakkuk edildiği anlaşılmaktadır.

12.12.2018 tarihli ... seri numaralı kayıp kaçak tutanağına göre 4009723757 Tesisat numaralı aboneliğe ilişkin olarak Nusret Plastik Fabrikasına ait adreste "Osas'tan alınan veriler neticesinde sayaç ölçü devresine müdahale tespit edilmiş olup enerjisi kesilerek mühür altına alınmıştır. Akım trafolarının 3/2 oranında eksik (sayaca) akım gönderdiği mühürlerin sahte olduğu ve akım trafolarının sayaca gelen S1, S2 ve faz uçlarının sayaçta farklı gruplarda olduğu tespit edilmiştir." şeklinde tutanak tutulduğu görülmektedir.

15.11.2018 tarihli ... seri numaralı Sayaç ve ölçü trafoları sökme, takma, değiştirme tutanağı ile ... No'lu tesisata sayaç takıldığı tespit edilmiştir.

Davacı tarafça 13.12.2018 tarihinde 161.466,12.-TL'lik bir ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır.

Davanın dayanağının 14.10.2019 tarihli kayıp kaçak tutanağı oluşturduğu, buna göre 30/05/2018 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan "Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği" hükümleri yürürlüktedir. Davalının alacağı bu yönetmelik hükümlerine göre belirlenmelidir.

30/05/2018 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve tutanak tarihi itibariyle yürürlükte olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin esas alınacak süreye ilişkin ilgili hükümleri şöyledir;

"Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalan- masında esas alınacak süre" başlıklı 45. maddesinde;

(1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır;

a) 42 . maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tes- pitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulun- maması halinde bu süre 90 gün olarak alınır.

b) 42. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez. (CEZALI KAÇAK BEDELİ)

c) 42.maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez.

ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.

1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.

(2) 42. maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir.

(3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri;

a) Meskenlerde; 5 saat,

b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlü- ğü'nden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat,

c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat,

ç) Diğer tüketicilerde; 8 saat, olarak kabul edilir.

(4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri % 20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir.

(5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise tespit edilen saatler esas alınır." denilmektedir.

Somut olayda; mahkemece alınan ilk bilirkişi raporunun 3. Sayfasında Tedaş Akım-Gerilim Tablosu ile, iş yerinde günün 24 saati elektrik kullanımı ölçülmüş ve kayıt altına alınmıştır denilmektedir. Ancak mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda çalışma saatinin 24 saat olduğuna yönelik bir tespit bulunmadığı belirtilmiştir. Her iki rapor arasındaki bu çelişki giderilmeden hüküm kurulması doğru olmamıştır. Buna göre somut olayda Yönetmeliğin 45/5.

Maddesi uyarınca çalışma saati konusunda kaçak tespitini yapan davalı şirket kayıtlarında tespit olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır. Buna göre yeni oluşturulacak alanında uzman üç kişilik elektrik mühendisi bilirkişi heyetinden rapor alınıp, raporlar arasındaki bu çelişki giderilerek 2018 yılı Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği hükümleri uyarınca değerlendirme yapılarak,

niteliklerine uygun biçimde deliller de değerlendirilmek suretiyle sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken, konuya ilişkin yerleşik Yargıtay uygulamaları ile teknik hususlara yönelik yapılması gereken değerlendirmeler yönünden eksik inceleme sonucu mevcut şekilde hüküm kurulmuş olmasının yerleşik Yargıtay uygulamalarına, usule, yasaya ve 6100 sayılı HMK'nun 353/1-a maddesine aykırı olduğu görülmüştür.

Yine; kural olarak olayları izah taraflara, uyuşmazlığa uygulanacak hukuki kuralları belirlemek ve hukuki nitelemede bulunmak Hakim'e ait bir görevdir (HMK md. 33) Buna göre borcu cebri icra tehdidi altında ödemek zorunda kalan davacı tarafından, ödemiş olduğu paranın kendisine verilmesi için alacaklıya karşı açılmış olan dava istirdat davasıdır. Buna göre davacı tarafça davadan önce yapılan 13.12.2018 tarihli 161.466,12.-TL'lik ödemenin istirdat davası gibi düşünülerek değerlendirilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile sonuca gidilmesi doğru olmamıştır.

İlk derece mahkemesince deliller toplanmadan ve eksik inceleme ile karar verilmiş olması nedeniyle, ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasına ilişkin aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

15/06/2023 ... ... ... ... · Başkan Üye Üye Katip · ... ... ... ... · e-imzalı e-imzalı e-imzalı e-imzalı