Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2023/822 K.2023/760

Karar DAVACI : ... ... VEKİLİ : Av... DAVALI : ... VEKİLİ : Av... DAVA : İstirdat İstinaf Yoluna başvuran(lar) DAVALI : ... VEKİLİ : Av...

TALEP KONUSU

Mahkeme Kararının Kaldırılması

İSTİNAF KARAR TARİHİ : 02/05/2023

KARAR YAZIM TARİHİ : ...

Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 16.11.2022 tarih ve ... Esas ... Karar sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle davalı vekilinin istinaf başvurusu ile ilgili yapılan esas incelemesinde;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Müvekkilinin 20.01.2017 tarihinde ... Mahallesi ... Caddesi No:... Seyhan Adana adresindeki iş yerini kiraladığını, 27.01.2017 tarihinde de kiralamış olduğu deponun elektrik aboneliğini kendi adına almak için davalı şirket ile elektrik enerjisi satış sözleşmesi yaptığını, elektrik abonesi (kendi adına olmayan döneme ait) borcunun Adana 4. İcra Müdürlüğüne ait ... esas sayılı dosyası ile (468,44-TL + 75,00-TL + 50.687,63-TL) toplamda 51.231,07-TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

İlk derece mahkemesince; 6100 sayılı HMK.nun 114/1-c maddesi delaletiyle 6100 sayılı HMK.nın 115/2 maddesi gereğince davanın mahkememizin görevsizliği nedeniyle dava şartı yokluğundan usulden reddine, 6100 sayılı HMK.nın 20/1 maddesi gereğince taraflardan birinin süresi içinde kanun yoluna başvurulmayarak kesinleşmiş ise kararın kesinleştiği tarihten; kanun yoluna başvurulmuşsa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde kararı veren mahkememize başvurarak, dava dosyasının görevli ya da yetkili mahkemeye gönderilmesini talep etmesi halinde dosyanın görevli ve yetkili Adana Nöbetçi Tüketici Mahkemesine gönderilmesine, karar verildiği görülmüştür.

DAVALI VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, taraf teşkili sağlanmadan ve davalıya dava dilekçesi dahi tebliğ edilmeden karar verildiğini, bununla beraber yerel mahkeme tarafından verilen görevsizlik kararının da usule aykırı olduğunu, dava konusu istirdat talebine ilişkin olarak haksız fiil eylemi nedeni ile açılan bir icra takibi olduğundan tüketici mahkemesinin görev alanına girmeyeceğini, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun (mülga) 3 üncü maddesinin 1/c bendi kapsamında 01.01.2013 tarihinden itibaren ...

Elektrik Dağıtım A.Ş. ile Enerjisa ...

Elektrik Perakende Satış A.Ş. olmak üzere 2 ayrı şirket olarak faaliyet gösterildiğini, ayrıca Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliğinde yer alan Tanımlar ve kısaltmalar başlıklı 4üncü maddesinde dağıtım ve perakende şirketlerinin farkının ortaya konulduğunu, dava konusu talebe ilişkin olarak tutulan tutanakta da perakende satış sözleşmesiz elektrik kullanıldığı ve söz konusu yerin ticarethane olduğu tespitinin olduğunu, bu tespitin de mevzuatın öngördüğü şekilde yapıldığını, açıklanan nedenlerle mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

KABUL VE GEREKÇE

Dava konusu uyuşmazlık; istirdat talebine ilişkindir. İstinaf incelemesi Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi gereğince istinaf sebepleri ve re'sen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmış olup,

Dosya kapsamında yapılan incelemede; davacı tarafından 20/01/2017 tarihinde ... Mahallesi, ... Caddesi, No: ... Seyhan/Adana adresindeki iş yerini kiralayarak faaliyete başlayıp elektrik aboneliğini kendi adına almak için davalı ile abonelik sözleşmesi yaptığı, kendisinden önceki dönem ile ilgili olarak cebri icra tehdidi altında Adana 4. İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takip dosyası kapsamında 51.231,07 TL'nin istirdadı amacıyla açılan davada mahkemesince davacı hakkında esnaf odasında kaydının bulunup bulunmadığı ve vergi dairesinden davacının mükellef bilgileri sorularak davacının tacir olmadığı gerekçesiyle görevli mahkemenin tüketici mahkemeleri olduğundan bahisle verilen görevsizlik kararının davalı vekilince istinaf edildiği anlaşılmıştır.

Adana 4. İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takip dosyasının suretinin incelenmesinde; alacağın kaynağının 04/02/2017 tarihli 6 adet asıl alacaktan ibaret olduğu, Seyhan Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün 29/09/2022 tarihli yazılarına göre davacı ... ...'ın 2016-2017 döneminde ikinci sınıf tüccar olarak işletme hesabı esasına göre defter tuttuğunun bildirildiği, Adana Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliği'nin 10/10/2022 tarihli yazısında davacının 08/08/2005 tarihinde kayıt yaptırıp 17/02/2010 tarihinde sicil kaydını terkin ettiğinin bildirildiği, davalı vekilince istinaf dilekçesi ekine dava dilekçesinde belirtilen adres yönünden 19/01/2017 tarihli kaçak elektrik tespit tutanağının eklendiği belirlenmiştir.

Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır.

6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 1. maddesinde kanunun amacı açıklandıktan sonra, “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde; “Bu Kanun, her türlü tüketici işlemi ile tüketiciye yönelik uygulamaları kapsar.” hükmüne yer verilmiştir. Kanunun 3. maddesinde; Mal, alışverişe konu olan; taşınır eşya, konut veya tatil amaçlı taşınmaz mallar ile elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri her türlü gayri maddi malları ifade eder. Satıcı, kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye mal sunan ya da mal sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi kapsar.

Tüketici ise, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Yine anılan kanunun 3/d maddesinde; “Hizmet; bir ücret veya menfaat karşılığında yapılan mal sağlama dışındaki her türlü faaliyet” olarak tanımlanmıştır.

Bir hukuki işlemin 6502 sayılı kanun kapsamında kaldığının kabul edilmesi için; kanunun amacı içerisinde, yukarıda tanımları verilen taraflar arasında, mal ve hizmet satışına ilişkin bir hukuki işlemin olması gerekir.

6502 sayılı TKHK'nın 73. maddesi uyarınca, tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğacak uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemesi görevli kılınmıştır. Bunun yanında Kanunun 83. maddesinde de taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenleme olmasının, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemeyeceği belirtilmiştir.

Abonesiz-kaçak elektrik kullanımının tespiti halinde davalının eyleminin haksız fiil niteliğinde olması nedeniyle uyuşmazlık 6502 sayılı yasa kapsamında sayılamayacağından, çözümü genel mahkemenin (Asliye Hukuk Mahkemesi) görevi içerisinde olacaktır. (Aynı yönde Yargıtay 3. HD 2016/19177 E. 2018/6093 K. sayılı ilamı)

T.T.K.'nun 14.maddesine göre “bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” Aynı Yasa'nın 17.maddesi hükmünce de; “iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildir.” düzenlemesi yer almaktadır.

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanun'unun 3’üncü maddesinde, Esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak ifade edilmiştir.

Ayrıca TTK’nun 1463.maddesinde de, önce 17.maddeye gönderme yapılarak, Bakanlar Kurulunun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17.maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir.Gerçekten, 19.02.1986 tarih 19024 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile T.T.K.'nun 1463.maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir.

Buna göre;

1- Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177.maddesinin 1.fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,

2- Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.

Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

507 sayılı Kanun 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5362 Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin 2. cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Kanun'a yaptıkları atıfların 5362 sayılı Kanun'a yapılmış sayılacağı da açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Kanun'un 4. maddesinde 507 sayılı Kanun'a yapılan atıf, 5362 sayılı Kanun'a yapılmış sayılmalıdır.

Bahsi geçen yeni kanuni düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir.

Yeni Kanun'un 3. maddesine göre "Esnaf ve sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri" olarak belirtilmiştir.

Mahkemesince öncelikli olarak dava konusu istirdadı talep edilen alacağın kaynağının elektrik tüketim bedeli veya kaçak elektrik tüketim bedeli olup olmadığı hususunun tespit edilmesi, bu amaçla tarafların öne sürdükleri delillerin ve beyanların değerlendirilmesi, davalı şirketten takibe dayanak belgelerin celp edilmesi gerekmektedir.

Takip konusu alacağın niteliğinin ve gerçek kişi davacının esnaf/tacir olup olmadığının tespitinden sonra alacağın kaynağının elektrik kullanımından kaynaklı tüketim bedeli olması durumunda görevli mahkemenin mesken aboneleri yönünden tüketici mahkemeleri, esnaf olan aboneler yönünden asliye hukuk mahkemeleri, tacir olan aboneler yönünden ticaret mahkemeleri ve ayrıca kaçak elektrik tüketim bedelinden kaynaklandığının belirlenmesi durumunda ise görevli mahkemenin davacının tacir olması durumunda ticaret mahkemeleri, tacir sıfatının bulunmaması durumunda ise genel görevli asliye hukuk mahkemeleri olduğunun bilinmesi ile görev hususunda toplanacak delillere göre gerekli kararın verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklana nedenlerle ilk derece mahkemesince deliller toplanmadan ve eksik inceleme ile karar verilmiş olması nedeniyle, ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasına ilişkin aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Başkan Üye Üye Katip · ¸e-imza ¸e-imza ¸e-imza ¸e-imza