Adana Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2020/321 K.2022/354

... VEKİLİ : Av. ... DAVALI : ... ... VEKİLLERİ : Av. ...

Av. ...

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ : 28/03/2022

KARARIN YAZIM TARİHİ : ... Adana 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... tarih ve ... Esas-... Karar sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle davalı vekilinin istinaf başvurusu ile ilgili yapılan incelemede;

DAVACI VEKİLİ DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Davalının Adana merkezde yaptırdığı ...

Otel'in, DIŞ CEPHE MANTOLAMA ile ÇATI ve GÜNEŞ ENERJİSİ SOLAR işlerinin yapımı konusunda müvekkili ile sözleşme yaparak anlaştığını, bu işlerin 567.000-TL tutarında olduğunu, bunun sözleşmedeki ( m²) birim fiyatları ve hak edişler ile sabit olduğunu, adı geçen işlerin 3 aşamalı olarak yapıldığını, ilk 2 aşamaya ilişkin hak edişler, fatura ve ödemelerin sorunsuz olarak yapıldığını, son evre olan 3. hak edişin yapılmış ve davalı tarafın şeflerince işlerin teslim alınmış olduğunu, hak ediş belgeleri imzalanmış, buna ilişkin faturanın müvekkili tarafından kesilmiş,

davalı yanın müvekkilinin bitirdiği işlerin üstünde çatıda klima çalışması yapmış, dış cephede ise kompozit kaplama işleri yapmış olduğunu, bu işleri yaparken müvekkilinin yaptığı işlerin bozulmaya başladığını, kendi kusuru olmadığı halde aynı işleri müvekkilinin 5-6 defa bedelsiz olarak yaptığını, davalı tarafın kötü niyetli olarak bakiye kalan 179.000-TL'yi ödememek için bahaneler üreterek oyalama yoluna başvurduğunu, davalının, dış cephe kompozit kaplama işini yapan Antalya firması ile mahkemelik olduğunu, o davayı kazanırsa müvekkiline ödeme yapacağını belirttiğini,

Hakem uygulaması babında davalının müvekkiline 30.000-TL teklif ettiğini ve uzlaşılamadığını, bunun üzerine davacı müvekkilinin icra takibi yaptığını, davalının takibe itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek, Adana 1. İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

DAVALI VEKİLİ CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Yapılan çelik çatı projesinde hatalı oluk eğimlerinden dolayı klima santrallerinin olduğu çatı katı kazan dairesinde su sızıntısı oluştuğunu, güneş enerji borularında birçok kez su kaçakları oluştuğunu, davacı firmanın iyi niyetle tamir ettiğini, planlama iyi yapılmadığından panellerin 2 ad. vinç çağrılarak taşınmasının sağlandığını, güneş enerjilerini devreye almak için ...

Tesisat firmasına iş yaptırıldığını ve bedelini davalının ödediğini, dış cephe mantolama işinde kara sıvanın hatalı yapıldığını, dış cephe hatalı olduğu için nefaset uygulaması gerektiğini, sözleşme bedelinden düşülmesi gerektiğini, kompozit panellerden ve çatı katı teras camlardan gelen su sızıntılarının taş yününe sızarak kuzey cephe yüzeyinde sıkıntı yarattığını, vinç kiralanarak dış cephede kompozit panellerden su boşaltılıp dış cephe boya bedellinin davalı tarafından ödendiğini, projede mantolama üzerinin kapatılması gerekirken kapatılmadığını, sıkıntının bundan kaynaklandığını,

asansör betonarme kulesi izolasyon işlerinin hatalı yapıldığını, kule üzerindeki ağır olan ... vinç çağrılarak kaldırılması izolasyonun yapılarak tekrar yerine konulması gerektiğini, halen sorunun devam ettiğini, asansör kulesinde akıntı olduğunu, bu işler için nefaset kesilmesi gerektiğini, davalı tarafından yaptırılan, eksik işler bedeli olarak.

5.000-TL+KDV asansör kartı (bedeli ödendi), 10.000-TL+KDV asansör kulesi izolasyonu (bedeli ödendi), 5.000-TL+KDV vinç bedeli 2 ad. ( bedeli ödendi), 6.000-TL+KDV mantolama su sızıntısı, cam değişimi, alüminyum sökülüp takılması, sepet iskele kurulması, 18.000-TL+KDV alüminyum kompoze panellerin sökülüp yeniden yapılması, 1.000-TL+KDV kuzey cephe boya, 2.800-TL+KDV hatalı oluk yapılması, 25.000-TL+KDV çatının çelik ve kiremit imalatlarının düşmesi, çatı katı teras malzemeleri söküldükten sonra 5 cm cam yünü uygulanması yapıldığı, davalı şirketin, hatalı mantolamadan dolayı enerji maliyetinin arttığı, gelir kaybının olduğu belirtilmiştir.

Sözleşmelerde hakem şartı bulunmasına rağmen hakeme başvurulmadan mahkemeye dava açılmış olması nedeniyle davanın usulden reddi gerektiğini iddia etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

"... davacı yüklenici tarafından davalı lehine yapılan işler bedelinin itirazın iptaline konu takip talebindeki alacak miktarının üstünde olduğunun anlaşılması karşısında davanın kabulü ile, davalının Adana 1. İcra Müdürlüğünün ... E sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptali ile, takibin 107.000 TL asıl alacak üzerinden devamına, Alacağın belirlenebilir olması nedeni ile hükmolunan alacak miktarının %20'si oranında 21.400 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine," şeklinde karar verildiği anlaşılmıştır.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili 17/12/2019 tarihli istinaf dilekçesinde;

Dava şartı olan tahkime gidilmesi usulü hükmü, hakediş, geçici kabul ve kesin kabul yönünden karşılıklı özel düzenlemeleri havi sözleşmelere uygun davranılıp davranılmadığı gözetilmeden ve bu durum tespit edilmeden kurulan yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, bilirkişi raporları arasında açık çelişkiler bulunduğu halde çelişkiler giderilmeden karar verildiğini, alacak likit olmadığından, icra dosyasında dayanak delil fatura da bulunmadığı halde kötüniyet tazminatına hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek, yerel mahkemenin ... sayılı kararının kaldırılmasını ve talepleri doğrultusunda davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili 12/01/2020 tarihli istinaf dilekçesinde;

Yerel mahkeme kararında lehlerine olan kısımları kabul ettiklerini, ancak icra dairesinde faiz hususunda açıklık bulunmadığını ve faiz hesabının yapılmadığını, tehiri icra-mehil vesikasında faizsiz hesaplama yapıldığını, davada taleplerinin kabulü şeklinde hükmün açıklanması gerektiğini, tavzih taleplerinin red edilmiş olduğunu, tavzih taleplerinin dikkate alınmasını ve tavzih talepleri gibi karar verilmesini, aksi halde katılma yolu ile faiz açısından kararı istinaf ettiklerini, bu açıdan talepleri gibi karar verilmesini, faiz kısmı dikkate alınarak bu kısım açısından ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLER

İstinaf incelemesine esas; Yerel mahkemenin dosyası içerisinde bulunan belge ve kayıtlar.

ESASTAN İNCELEME RAPOR SONUCU

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla yapılan icra takibine yönelik itirazın iptali davasıdır.

Davacı taraf, davalının Adana merkezde yaptırdığı ... Otel'in, dış cephe mantolama ile çatı ve güneş enerjisi solar işlerinin yapımı konusunda müvekkili ile sözleşme yaparak anlaştığını, bu işlerin 567.000-TL tutarında olduğunu, üzerine düşen yükümlülüklerin yerine getirildiğini, davalı tarafça bir kısım ödemeler yapılmakla birlikte 179.000,00 TL'lik bakiye alacağın ödenmediğini, 107.000,00 TL alacağın tahsili için yaptıkları icra takibine davalı tarafça haksız yere itiraz edildiğini iddia ederek itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiş, davalı taraf ise, davacının yaptığı bir kısım işlerin ayıplı olduğunu, ayıplı işleri başkalarına yaptırmak zorunda kaldıklarını iddia ederek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Tarafların ticari defterleri üzerinde mali müşavir bilirkişi marifetiyle inceleme yapılmış, davacı tarafından yapılan işlerin eksik ve ayıplı olup olmadığının tespiti ile yapılan işe göre davacının davalıdan alacaklı olduğu miktarın tespiti amacıyla mahallinde makine mühendisi ve inşaat mühendisi ile keşif yapılmıştır.

Hükme esas alınıp 10/06/2019 tarihli bilirkişi raporunda; davacının yapmış olduğu işlerde herhangi bir eksik ve ayıplı imalat bulunmadığının bildirildiği ancak çatı örtüsü eteği altı su alma yapısı olan kompozit eteklerin birleştirilme yerlerinde kullanılan silikon malzemelerin kontrolden geçirilmesi gerektiği bu işlerin piyasa rayiç bedelinin 2.000,00 TL olduğu, çelik çatı imalatı ve montajı ile ... çatı kaplama ve montajı işi bedelinin sözleşme uyarınca 177.177,00 TL olduğu, 2.000,00 TL eksik iş bedeli düşüldüğünde bakiye 175.177,00 TL alacağın kaldığı bildirilmiştir.

Davalı taraf bir kısım eksik ve ayıplı işlerin kendileri tarafından başkalarına yaptırıldığını iddia etmiş ise de bu iddiasının ispata yarar herhangi bir delili dosyaya sunmamıştır.

Davacı taraf ödenmeyen iş bedeli nedeniyle Adana 1. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında 107.000,00 TL alacak üzerinden icra takibi yapmış, icra takibine konu herhangi bir faiz tutarına takip talebinde yer vermemiştir. İlk derece mahkemesince takibe yapılan itirazın iptaline karar verilmiş olmakla faiz yönünden ayrıca bir karar verilmesine, davanın itirazın iptali davası olması nedeniyle yasal olanak bulunmamaktadır. Davacı vekilinin faiz taleplerinin tavzihen karara eklenmesine ilişkin talebin, tavzih yolu ile hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar sınırlandırılamayacağından, genişletilemeyeceğinden ve değiştirilemeyeceğinden bahisle reddi kararı HMK 305 maddesi kapsamında yerindedir.

İlk derece mahkemesince davanın kabulü ile itirazın iptaline ilişkin verilen karar yerinde ise de, alacağın varlığı ve miktarı, yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporuyla tespit edildiğinden alacak likit değildir. Bu yönüyle davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken icra inkar tazminatına hükmedilmiş olması yerinde değildir.

Sonuç olarak: Davacı vekilinin istinaf talebinin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine,

Davalı vekilinin istinaf talebinin icra inkar tazminatı yönünden kabulü ile yerel mahkemenin kararının HMK nın 353/1-b-2 maddesi gereğince kaldırılarak, yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından düzeltilmek suretiyle yeniden hüküm kurulmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.