Adana Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2020/842 K.2022/1627

Mersin 2. Asliye Ticaret Hukuk Mahkemesi'nin 24/12/2019 tarih ve 2017/... E.-2019/... K. sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle davalı vekilinin istinaf başvurusu ile ilgili yapılan incelemede;

DAVACI VEKİLİ DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Davacı ile davalı şirket arasında "... Sahil Bölgesi Ahşap Büfe, Wc, Duş, Soyunma Kabini, Ahşap Platform, Ahşap Cankurtaran Ünitesi Mal Alımı Sözleşmesi ve Sahil Bölgesi Ahşap Büfe, Wc, Duş, Soyunma Kabini, Ahşap Platform, Ahşap Cankurtaran Ünitesi Mal Alımı Sözleşmesi imzalandığını ve davacının malları davalıya teslim ettiğini, ...

Sahil Bölgesi Ahşap Büfe, Wc, Duş, Soyunma Kabini, Ahşap Platform, Ahşap Cankurtaran Ünitesi Mal Alımı Sözleşmesi bedelinin 500.000,00 TL olduğunu, Sahil Bölgesi Ahşap Büfe, Wc, Duş, Soyunma Kabini, Ahşap Platform, Ahşap Cankurtaran Ünitesi Mal Alımı Sözleşmesi bedelinin 1.000.000,00 TL olduğunu, bahsi geçen sözleşme bedellerine yönelik irsaliye faturalarının davacı tarafından kesilerek karşı tarafa ve maliyeye bildirildiğini, bu sözleşmelere istinaden 30 adet ahşap büfe, wc, duş , soyunma kabini, ahşap platform, ahşap cankurtaran ünitesi hazırlandığını ve 18 tanesinin ilgili yerlere monte edildiğini,

geri kalan 12 tanesinin de temin edildiğini, teslim için montaja hazır olduğunu, montaj için gerekli teslimin yapılması için karşı tarafın bilgilendirildiğini, olumlu yanıt alınmayınca ...

6. Noterliğinin 06/03/2017 tarihli ... sayılı ihtarnamesiyle bu durumun ihtaren bildirildiğini, fatura bedellerinden, ödenmeyen kalan bakiye ücret alacağı için 1.010.000,00 TL talep edildiğini, bu ihtarnameye mükabil davalı yanca sadece küçük bir kısım olan 90.000,00 TL ödeme yapıldığını, ihtarnamede belirtilen bedele davalı şirketin itiraz etmediğini ve borcu kabullendiğini, kalan kısmın ödenmediğini, tahsili için ... 3. İcra Müdürlüğü'nün 2017/...

E sayılı dosyasıyla icra takibine geçildiğini, icra takibine 10/04/2017 tarihinde haksız ve hukuka aykırı şekilde itiraz edildiğini ve takibin durdurulduğunu, takip durduktan sonra davalı şirketin yetkilileri tarafından, dosyanın ödemesinin yapılacağı vaadiyle dava açılmaması yönünde şifahen söz verildiğini, birkaç ay içerisinde davalı şirket tarafından hem kalan bakiyenin ödeneceği, kalan işlerin montaj yerlerinin gösterileceği ve iş teslimi yapılacağının beyan edildiğini, davacının da, davalının ticari itibarının zedelenmemesi amacıyla beklemeye geçtiğini, davalı şirketin takipten sonra bu süreçte toplam 235.000,00 TL ödeme yaptığını,

12 ünite ile ilgili sadece 4 tanesi için yer gösterildiğini ve davacı tarafından gösterilen yerlere 4 ünitenin montajının yapıldığını, ancak davalının, kalan bakiyeyi ödemeyeceklerini söylediğini belirterek, icra dosyasındaki borca, faize, ferilerine davalı yanca yapılan itirazın iptalini, davalı şirket aleyhine %20'den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatın hükmedilmesini, vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin davalıya yükletilmesini, dava ve talep etmiştir.

DAVALI VEKİLİ CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Davacı ve davalı şirket arasında 20 adet ve 10 adetlik Sahil Bölgesi Ahşap Büfe, Wc, Duş, Soyunma Kabini, Ahşap Platform, Ahşap Cankurtaran Ünitesi Mal Alımı Sözleşmesi yapıldığını, her bir istasyonun bedelinin 50.000,00 TL olduğunu, davacı her ne kadar tüm üniteleri teslim etmiş gibi fatura kesmiş ise de, sözleşme tam anlamı ile bittiğini, şirketin tutanakla teslim aldığı toplam ünite sayısının 19 olduğunu, ödenen bedellerin buna ilişkin olduğunu, diğer faturanın ise önce iade edildiğini, daha sonra bir takım eksikliklerin tamamlanmaya başlandığını,

ancak bu halde bile davacı şirketin davalı şirkete teslim ettiği toplam ünite sayısının 18 olduğunu ve bunun da sözleşmeden kaynaklı bedelinin 900.000,00 TL olduğunu, davalı şirket ile davacı şirket arasında bulunan her iki sözleşmenin, dava tarihi itibari ile ne davalı şirketçe ne de davacı tarafından resmi şekilde feshedilmediğini, davacının itirazında sözleşmenin feshine ilişkin bir beyan bulunmadığını, aksine ihtar tarihi itibariyle sözleşmenin devam ettiğini, taraflar arasında faturalandırılmamış çok sayıda ceza ve teslim edilmemiş birçok ünite bulunduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

"Davanın KISMEN KABUL, KISMEN REDDİ ile; 1-Davalı-borçlunun Mersin 3. İcra Müdürlüğünün 2017/... Esas sayılı icra dosyasına yaptığı itirazının 685.000,00-TL asıl alacak ve 4.452,50-TL işlemiş faizi olmak üzere toplam 689.452,50-TL alacak yönünden İPTALİNE, takibin bu miktar alacaklar üzerinden DEVAMINA, Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE, 2-İİKnun 67/2 maddesi uyarınca hükmolunan alacak üzerinden %20 oranında takdir edilen 137.890,50-TL icra inkar tazminatının davalı-borçludan tahsili ile davacı-alacaklıya verilmesine," şeklinde karar verildiği anlaşılmıştır.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili 18/03/2020 tarihli istinaf dilekçesinde;

Müvekkili şirketin kamu yararını gözeten kamu statüsünde bir tüzel kişiliğe tabi olan 4734 sayılı Kamu İhaleleri Kanunu ile bağlı olduğunu, yapılan sözleşmelerin bu kanun hükümlerine göre yapıldığını, müvekkili kamu şirketinin borcunu inkar etmesinin söz konusu olmadığını, eksik işler sebebiyle tutulan tutanaklara istinaden itiraz ettiğini, davacı yanın sözleşmeye aykırı davranması ile üniteleri teslim etmemesi ve buna dair tespitler dosyada tutanak altına alınmışken ve sözleşme gereği cezai şart hükümleri mevcut iken likit alacağından bahsedilmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, % 20 icra inkar tazminatının fahiş olduğunu,

kararın bozulması gerektiğini, müvekkili şirketin kamu şirketi olduğunu, eksik işleri gösterir tutanaklara istinaden haklı olarak borca itiraz edildiğini ancak yerel mahkemenin bilirkişilerce 4734 sayılı KİK yok sayılarak karar verdiğini, müvekkili şirketçe ... sahil ve ... sahil bölgesi için Ahşap-Büfe-WC-Duş-Soyunma Kabini-Ahşap Platform-Ahşap Cankurtaran Ünitesi Mal Alımına karar verildiğini ve karar gereğince de 4735 sayılı Kanun ve 4734 sayılı Kanunun 22. maddesinde belirtilen Doğrudan Temin usulü ile karşı yan ile ilgili sözleşmeler imzalandığını,

davacı yanın eksik işlerden dolayı tutanaklara istinaden şeffaf rapor hazırlamaları gerektiğini, müvekkilinin belirlenen değer üstünde ödeme yapmasının hukuka aykırı olduğunu, davacı yan ile yapılan sözleşmelerde her işlemin yazılı olacağı yönünde anlaşmaya varılmışsa da yapılan işlemlere ilişkin ilgili maddenin yerel mahkemece göz ardı edilerek bilirkişi raporlarının yüzeysel hesaplamalarına göre karar verildiğini, bilirkişi raporlarının hatalı olduğunu, sözleşmelerin tüm maddelerinin ayrı ayrı irdelenerek teslim edilen ünitelerin sözleşmeye uygunluğunun, gönderilen ihtarnameler ve yapılan eksik işlerin tespiti yapılması gerektiğini,

müvekkili şirkete 30 adet teslim edilmesi gereken ünite bulunmaktayken davacı tarafından sadece 18 tanesinin, büyük gecikmelerin ardından teslim edildiğini, ancak davacının her üniteyi teslim etmiş gibi fatura kestiğini, faturanın iade edildiğini ve 18 ünitenin eksikliklerinin giderilmeye çalışıldığını, hiçbir ünitenin tam anlamı ile bitmediğini ve eksiklikleri bulunduğunu, bilirkişilerin, raporunda sözleşme maddelerini irdeleyerek müvekkili şirket ve davacı arasında mutabakata varılmış olan cezai şartları değerlendirmediklerini belirterek,

Sonuç itibariyle: Yerel mahkemece verilen kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesine karşı beyanında: İlk derece mahkemesi kararının yerinde olduğunu belirterek, davalının istinaf taleplerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

İstinaf incelemesine esas: Yerel mahkemenin dosyası içerisinde bulunan belge ve kayıtlar.

ESASTAN İNCELEME RAPOR SONUCU

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak iddiasına dayalı itirazın iptali davasıdır.

Taraflar arasında ... Sahil Bölgesi Ahşap Büfe, Wc, Duş, Soyunma Kabini, Ahşap Platform, Ahşap Cankurtaran Ünitesi Mal Alımı Sözleşmesi ve Sahil Bölgesi Ahşap Büfe, Wc, Duş, Soyunma Kabini, Ahşap Platform, Ahşap Cankurtaran Ünitesi Mal Alımı Sözleşmesi adı altında iki ayrı sözleşme imzalanmıştır. Sözleşmelerin toplam bedeli (1.000.000,00+500.000,00) 1.500.000,00 TL + KDV olarak kararlaştırılmıştır.

Her iki sözleşmenin de, "Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi" başlıklı 34. Maddesinin 1. ve 2. fıkralarında;

"34.1. sözleşme konusu iş , Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi halinde 7 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.

34.2. Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmemesi halinde, gecikilen her

takvim günü için sözleşme bedelinin yüzde biri (1 000.000*0.01=10.900 TL) oranında gecikme cezası uygulanır."

hükmüne yer verilmiştir.

Anılan sözleşme hükmüne göre, gecikme halinde davacı yüklenici hakkında cezai işlem uygulanması, 7 gün süreli yazılı ihtar şartına bağlanmış olup, dosya kapsamında davalı idarenin bu yönde bir yazılı ihtarına rastlanmamıştır.

Her iki sözleşmenin de, "İdarenin yükümlülükleri" başlıklı 27. Maddesinin 1. fıkrasında;

Montaj gerektiren işlerde işyerinin yükleniciye teslimi hususu düzenlenmiş olup, "27.1.1. İdare, sözleşmenin imzalanmasından sonra işe başlama yazısı ile malın montajının yapılacağı yeri Yüklenicinin kullanımına hazır hale getirir. İşyerinin teslimi sırasında taraflarca işyerinin halihazır durumunu gösteren bir tutanak düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.

Davacı tarafından davalıya gönderilen, ... 6. Noterliği'nin 06/03/2017 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinde; sözleşmelere istinaden hazırlanan 30 adet ahşap büfe, wc, duş, soyunma kabini, ahşap platform, ahşap cankurtaran ünitesinin hazırlanmış olup, 18 tanesinin ilgili yerlere monte edildiği, geri kalan 12 tanesinin de uzun zamandır montaja hazır olduğu iş teslimini yapmaya hazır olduklarının defalarca taraflarına iletilmiş olmasına rağmen henüz müspet yanıt alınamadığı bildirilerek, montaj için gerekli yerlerin gösterilmesi ve iş tesliminin kabulü ile KDV dahil 1.010.000,00 TL alacaklarının 7 gün içerisinde ödenmesi belirtilmiş, ihtarname davalıya aynı gün, 06/03/2017 tarihinde, tebliğ edilmiştir.

Davalı tarafça montajın yapılacağı yeri gösterir herhangi bir tutanağın dosyaya sunulmadığı görülmüştür.

Sözleşmeye konu işin bir kısmının montajının yapıldığı, bir kısmının montajı yapılmamış olmakla birlikte montaja hazır şekilde bekletildiği anlaşılmıştır.

Mahkemece dosya kapsamında yapılan keşif ve davalı tarafın defterleri üzerinde yapılan incelenme sonucunda ve alınan bilirkişi raporlarında, davacı tarafça yapılan işin sözleşmeye uygun olup olmadığı, eksik iş bedeli, teslime hazır haldeki malzemeler tespit edilmiş, davacı ve davalı şirkete ait defterlerin usulüne uygun tutulduğu, defter kayıtlarının birbirini teyit ettiği ve defter kayıtlarına göre davacının davalı şirketten 685.000,00 TL alacaklı olduğunun tespit edildiği görülmüştür.

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda alınan bilirkişi raporları hüküm kurmaya elverişlidir.

Takibe konu alacak miktarının belirlenmesi yargılamayı gerektirdiğinden alacak likit değildir. İlk derece mahkemesince, asıl alacak ve faiz yönünden davanın kabulüyle itirazın iptaline karar verilmiş olması yerinde olmakla birlikte, icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü yönünde karar verilmiş olması yerinde değildir.

Sonuç olarak: Davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile yerel mahkemenin kararının HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince kaldırılarak, yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından, düzeltilmek suretiyle yeniden hüküm kurulmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.