Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2019/1185 K.2021/515

T.C. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21.Hukuk Dairesi ... T.C.

ANKARA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

21.HUKUK DAİRESİ

....

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

İNCELENEN DOSYANIN

MAHKEMESİ : ANKARA 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 16/05/2018

NUMARASI :.... ....

DAVA

İtirazın İptali

DAVA TARİHİ : 25/05/2016

KARAR TARİHİ : 08/04/2021

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 08/04/2021

Taraflar arasındaki itirazın iptaline ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı taraf vekillerince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı banka ile ..... arasında imzalanan kredi sözleşmeleri gereği firmaya kredi tahsis edildiğini ve kullandırıldığını, davalıların sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, ödemelerin vadesinde yapılmaması üzerine Ankara 9. Noterliğinden ihtarnameler keşide edilip hesapların kat edildiğini, borcun ödenmemesi üzerine Ankara 30. İcra Müdürlüğü'nün... sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçildiğini,

davalı müşterek borçlu müteselsil kefiller hakkında aynı miktar asıl alacak ve takip tarihi itibariyle işlemiş faiz alacağı ve BSMV'si ilave edilerek tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile Ankara 28. İcra Müdürlüğü'nün.... sayılı dosyası ile genel haciz yoluyla takibe geçildiğini, yetki itirazının yerinde olmadığını, kredi sözleşmelerinde Ankara icra daireleri ve mahkemelerinin yetkili olduğunun belirtildiğini, derdestlik itirazının yerinde olmadığını, tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile işbu takibe geçildiğini, imzaya itirazın yerinde olmadığını, borçlular..., ...ve ... tarafından diğer davalı ...'e imza yetkisinin verildiğini,

esasa ilişkin itirazların da yerinde olmadığını, borcun gerçek miktarı yansıttığını belirterek itirazın iptali ile banka lehine %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; borçluların ikametgahı Batman olup, Ankara icra dairesinin yetkili bulunmadığını, ipoteklerin değerinin alacak miktarına yettiğini, bu yol tüketilmeden, ipotekler satılmadan yeni bir haciz yoluna gidilmesinin yasaya aykırı olduğunu, davacı ile dava dışı asıl borçlu .... ...

A.Ş. arasında genel kredi sözleşmesi düzenlendiğini, müvekkillerinin sözleşmeye taşınmaz ipoteği ve şahsi kefalet verdiklerini, sözleşmeyi şirket adına yönetim kurulu başkanı ...'in imzaladığını, ayrıca şahsi kefalet veren müvekkilleri yerine vekaleten imzaladığını, sözleşmenin 28/04/2010, 11/11/2010 ve 23/02/2012 tarihlerinde yenilendiğini, yenilenen sözleşmelerdeki imzaların müvekkiline ait olmadığını, müvekkillerinin davacı banka ile dava dışı şirket arasında düzenlenen 29/01/2009 tarihli sözleşmeye kefil olduklarını, başlatılan takipte müvekkillerinin borçlu olmadığını, kefaletlerin geçersiz olduğunu,

faiz oranının fahiş olduğunu belirterek esastan da davanın reddine, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; denetime ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporunda belirlenen faiz oranı, hesaplamaların, dosyaya sunulan sözleşme ve tebliğler kapsamında yerinde olduğu ancak bilirkişi raporunda faiz hesabında yıl bölümü hesabı yapılırken yıl bazının 365 yerine 360 gün olarak hesaplandığı, diğer kısımların yerinde olduğu,

ipotekli takiple tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile talepte bulunulduğu bu talep kapsamında derdestliğin söz konusu olamayacağı, asıl borçlu hakkında ipotekli takibe geçilmesinin kefiller yönünden tahsilde tekerrür olmamak koşuluyla ilamsız takibe geçilmesine engel olamayacağı, bilirkişi raporunda 360 bölüm olarak alınan kısmın 365 olarak tekrar hesaplanması için ek rapor alınmasına gerek olmadığı, mahkemece hesaplanabilecek durumda olduğu,

buna göre yapılan hesaplamada...TL için iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %20 ve bankanın kısa vadeli TL kredilere uyguladığı değişken faiz oranlarının iki katında faiz ve faize BSMV işletilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, hükmolunan meblağın %20'si oranında hesaplanan 3.140.486,80 TL icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine, davalıların tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkeme kararı ile davacı banka hesaplamaları arasındaki fark büyük ölçüde faiz oranlarından kaynaklandığını, karar ile banka asıl alacağı ve birikmiş faiz eksik hesaplandığını, takip tarihinden itibaren uygulanması gereken faizin % 25 olarak belirlenmesi gerekirken % 20 olarak belirlenmesinin hatalı olduğunu, Ankara 6. İcra Hukuk Mahkemesinin 13/10/2016 tarih ve .... sayılı kararının asıl alacak yönünden kesin hüküm olarak dikkate alınması gerektiğini, mahkemenin bu kararı dikkate almaması hatalı olduğunu,

istinaf istemine konu mahkeme kararında belirlenen banka asıl alacağı ve uygulanan faizin hatalı olduğunu, borç miktarının banka tarafından doğru hesaplandığını, banka defter ve kayıtlarına uygun olduğunu, karara esas alınan bilirkişi raporunda davacı banka faiz oranlarından daha düşük miktarlar üzerinden hesaplama yapılarak asıl alacağın ve işlemiş faiz tutarını çok düşük tespit edildiğini, taraflar arasında imzalanan 17/04/2008 tarih ve.... yevmiye kredi sözleşmesinin özel hükümleri 7.1.maddesinde faiz oranının değişken ve banka orta vadeli yatırım kredileri faiz oranı olduğunun belirtildiğini,

yine 7.2.maddesinde bankanın faiz oranlarını tek taraflı olarak artırmaya ve dilediği faiz oranını uygulamaya yetkili olduğunu, müşterinin kabul ettiğini ve itirazda bulunmayacağının yazıldığını, aynı tarih ve yevmiye no'lu sözleşmenin genel hükümlerine ilişkin 6.5.maddesinde de banka müşteriye ihbarda bulunmaksızın faiz nispeti ile temerrüt faizi oranını değiştirmek hususunda tam yetkiye sahiptir hükmünün taraflarca kabul edildiğini,

kredi sözleşmesinin bu hükümlerine dayanılarak uygulanacak faizin banka orta vadeli yatırım kredileri faiz oranı oluğuna ilişkin hükümle birlikte değerlendirildiğinde bankanın vadesi geçen kredilere en yüksek faiz oranının % 100 fazlasını uygulama hakkının bulunduğunu, dava konusu Ankara 28. İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası üzerinden başlatılan takip konusu alacağın dosyada bütün ekleriyle mevcut olan 09/02/2013 tarihli hesap özetine göre hesaplandığını, ve hesaplanan bu miktarın takibe konu edildiğini, takip taleplerinde asıl alacağa takip tarihinden itibaren % 25 faiz uygulaması talep edildiğini,

bu talebin mahkeme kararında % 20 olarak hesaplanmasının hatalı olduğunu, mahkeme kararında toplam kefalet limiti 13.910.361,01 TL olarak belirtildiğini, bu tutarın hesap kat tarihi itibariyle kefillerin sorumlu olduğu miktarın üstünde olup dava konusu uyuşmazlık yönünden yeterli ise de, müşterek borçlu müteselsil kefillerin kefalet limiti çok daha yüksek olup ilave sözleşmeler ve miktarlar dikkate alınmayarak eksik tespit yapıldığını,

bu nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının eksik tespit edilen banka asıl alacağı ve işlemiş faiz ile takip tarihinden itibaren uygulanması gereken faiz hükümleri ve aleyhlerine olan diğer hükümler yönünden kaldırılmasına, davanın tam kabulü ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davalılar hakkında Ankara 28. İcra Müdürlüğünün ....

E. sayılı ilamsız takibine süresi içinde itiraz edildiğini, itiraz dilekçesinde icra dairesinin yetkili olmadığını, müvekkillerin yerleşim yeri olan Batman İcra Dairelerinin yapılacak icra takiplerinde yetkili olacağı belirtildiğini, ilk derece mahkemesi gerekçeli kararında, taraflar arasında yetki sözleşmesi yapıldığını ve bu nedenle yetki itirazını reddettiğini, Yargıtayın yerleşik içtihatlarında, yapılan yetki sözleşmesinin müteselsil kefili bağlayabilmesi için onun da tacir ya da kamu tüzel kişisi olması gerektiğinin belirtiltiğini, eğer müteselsil kefil tacir ya da kamu tüzel kişisi değilse,

yetki sözleşmesinin kefili bağlamayacağı kabul edildiğini, davacının alacağı ipotekle temin edilmesine rağmen diğer davalılar aleyhine takibe başlaması, hukuki menfaat yokluğundan ve hakkın açıkça kötüye kullanılmasından dolayı açıkça kanuna aykırı olduğunu, davalılar hakkında Ankara 30. İcra Müdürlüğünün .... sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığını, bu dosyada ipoteklere Batman 2. İcra Müdürlüğüne ....Talimat dosyası ile (12.469.975,00 TL) kıymet takdiri yaptırıldığını, yaptırılan kıymet takdirine Batman İcra Hukuk Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası ile itiraz edildiğini,

Mahkemenin 15.04.2016 tarih ve .... kararı ile Batman 2. İcra Müdürlüğünün ...talimat dosyasında yapılan (12.469.975,00 TL) kıymet takdirinin iptaline, ipoteklerin kıymet takdirinin toplam 26.494.717,87 TL olduğuna karar verildiğini ve karar taraflarca temyiz edilmeyerek 06.06.2016 tarihinde kesinleştiğini, dolasıyla alacaklı/davacının Ankara 30. İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında ipoteklerin değeri alacağı miktara (17.630.212,89 TL) yettiğini,

bu yolu tüketmeden müvekkillerimin borçlu lehine vermiş olduğu ipotekleri satılmadan ( ki borca yetecek miktar var) yeni bir haciz yoluna gitmesi hem icra iflas kanunun 45. maddesine hem de 85/2. maddesine aykırı olduğunu, davacı ve müvekkiller arasında yapılan ilk sözleşme, 28/04/2010 , 11/11/2010, 23/02/2012 tarihlerinde yenilendiğini, BK 133 ve devamında düzenlenen hükümlere göre yenileme, borcu sona erdiren ve yeni bir sözleşme meydana getiren hukuki bir işlem olduğunu, borcun yenilenmesi halinde kural olarak kefalet asıl borçla birlikte ortadan kalkar, kefil yenilemeye muvafakat etmiş olsa dahi,

kefalet yenilenen borcu temin etmeyeceğini, yani tecdit ile yenilenen yeni borcun temin edilmesi için yeni bir kefalet sözleşmesinin yapılması gerektiğini, bu yüzden yenilemeye bağlı olarak, ilk sözleşmede müşterek ve müteselsil kefil olduğu iddia edilen müvekkillerin, yenileme ile ortaya çıkan yeni sözleşmede müteselsil kefil olarak sorumluluğu ortadan kalktığını, Türk Borçlar Kanunu kefalet ile ilgili sözleşmelerde ayrı bir şekil şartı aramış ve bu şekil şartının sağlanmaması halinde yapılan kefalet sözleşmesinin geçersiz olacağı belirtildiğini, bu nedenlerle istinaflarının kabulü ile davanın reddine,

alacağın % 20 inden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini istemiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava; genel kredi sözleşmesine dayalı alacağın tahsili isteğiyle girişilen icra takibine itirazın iptali isteğine ilişkindir.

6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 344. maddesinde, istinaf dilekçesi verilirken istinaf kanun yoluna başvuru harcı ve tebliğ giderleri de dahil olmak üzere tüm giderlerin ödeneceği, bunların hiç ödenmediği veya eksik ödenmiş olduğu sonradan anlaşılırsa, kararı veren mahkeme tarafından verilecek bir haftalık kesin süre içinde tamamlanması, aksi halde başvurudan vazgeçmiş sayılacağı hususunun başvurana yazılı olarak bildirileceği, verilen kesin süre içinde harç ve giderler tamamlanmadığı takdirde, mahkemece başvurunun yapılmamış sayılmasına karar verileceği düzenlemesi yer almaktadır.

Davalılar vekili tarafından istinaf başvuru dilekçesi ile birlikte maktu istinaf karar harcı olan 44,40 TL ile peşin harç ve 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı olmak üzere toplam 165,70 TL istinaf harcını yatırılmış olup, 268.119,04 TL nispi karar harcı yatırılmamıştır. Dairemizce 6100 sayılı HMK'nun 344. maddesi gereğince istinaf kanun yoluna başvuru esnasında alınması gerekli olan nispi karar harcının ikmali için gereği yapılmak üzere ilk derece mahkemesine müzekkere yazılmış, anılan müzekkere üzerine davalılar vekiline işlem muhtırası 01/10/2019 tarihinde tebliğ edilmiş, ancak verilen bir haftalık kesin sürede muhtıra ile bildirilen istinaf nispi karar harcı yatırılmamıştır.

Tüm bu nedenlerle davalılar vekili tarafından süresi içerisinde harç yatırılmadığından 6100 Sayılı HMK'nın 346/1.maddesi gereğince gerekli kararın verilmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine geri çevrilmesine karar vermek gerekmiştir (Emsal mahiyette Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 26/01/2021 tarih ve.... Karar sayılı ilamı).