Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2019/1660 K.2021/1384

T.C.Ankara Bölge Adliye Mahkemesi ...

T.C.

ANKARA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

21.HUKUK DAİRESİ

....

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

....

İNCELENEN DOSYANIN

MAHKEMESİ : ANKARA 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 06/03/2019

NUMARASI .....

KARAR TARİHİ : 24/11/2021

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 21/12/2021

Taraflar arasındaki itirazın iptaline ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı davalı vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin genel kredi sözleşmesinden ve kredi kartından kaynaklanan alacağının tahsili için başlatılan icra takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini belirterek davalının icra takibine itirazının iptaline, %20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalıya dava dilekçesi usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen davalı davaya süresinde cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporu ile davacının takip tarihi itibarıyla alacaklı olduğu miktarın tespit edildiği, davalının kefalet sözleşmesindeki yazıya ilişkin itirazının cevap süresi geçtikten sonra yapıldığı,

icra takibinde yazıya ilişkin itirazın olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının ticari kredili mevduat borcu için 10.530,25 TL asıl, 197,76 TL temerrüt faizi, 9,89 TL BSMV toplamı 10.737,90 TL, taksitli ticari kredi borcu için 3.053,54 TL asıl, 77,78 TL işlemiş faiz, 3,89 TL BSMV olmak üzere toplam 3.135,21 TL, ... kredi kartı borcu için 19.045,54 TL asıl alacak, 357,64 TL işlemiş faiz, 17,89 TL BSMV toplamı 19.421,07 TL olarak toplam 33.294,18 TL'ye yönelik itirazının iptaline, 29.575,79 TL asıl alacağa takip tarihinden azami %28,08 gecikme faizi ve faizin %5 gider vergisinin tahsiline,

3.053,54 TL asıl alacak için takip tarihinden %46 temerrüt faizi ile faizin %5 gider vergisinin tahsiline, alacak likit olduğundan %20 oranında 6.525,86 TL inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; temerrüt için müvekkiline yapılan tebligatın geçersiz olduğunu, eksik inceleme ile hüküm kurulduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporuna itirazlarının değerlendirilmediğini, kefalet sözleşmesinde miktar ve süre şartının belirlenmediğini, müvekkilinin sorumlu olmadığı kredinin tahsil edilmeye çalışıldığını, kredi baskısı altında sözleşmenin boş olarak imzalatıldığını, kefalet miktarının sonradan yazıldığını, sürenin ise hiç yazılmadığını, kefaletin geçersiz bulunduğunu, faiz oranlarının ve faiz hesabının fahiş olduğunu bildirerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava, genel kredi sözleşmesinden ve kredi kartından kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Ankara 9. İcra Müdürlüğünün .... sayılı icra takip dosyası, genel kredi sözleşmesi, hesap kat ihtarı, ... ... sözleşmesi, yargılama aşamasında bankacı bilirkişiden alınan 08/01/2019 tarihli rapor dosya içerisinde yer almaktadır.

Dava konusu Ankara 9. İcra Müdürlüğünün ..... sayılı icra takip dosyası ile davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine toplam 132.154,26 TL alacağın tahsili istemi ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalıya 15/05/2018 tarihinde tebliğ edildiği, davalının 7 günlük hak düşürücü süre içerisinde, 21/05/2018 tarihinde takibe konu borca itiraz ettiği, işbu itirazın iptali davasının, itiraz dilekçesinin alacaklı yana tebliğ tarihinden itibaren başlayacak olan 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde, 06/06/2018 tarihinde açıldığı dosya içeriği ile sabittir.

Davacı yan genel kredi sözleşmesinden kaynaklı alacağı bulunduğunu, davalının icra takibine itirazının haksız olduğunu iddia etmiş, davalı yan ise davanın reddini savunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama sonunda bankacı bilirkişiden alınan rapor hükme esas alınmak suretiyle yukarıda özetlenen kararda belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dava konusu icra takip dayanağı olan ve davacı banka ile dava dışı şirket arasında akdedilen, 08/01/2014 tarihli genel kredi sözleşmesinde davalının 200.000,00 TL limitle müteselsil kefil olduğu, 11/07/2016 tarihli genel kredi sözleşmesinde davalının kefaletinin bulunmadığı, 08/01/2014 tarihli ... ... üyelik sözleşmesinde davalının 100.000,00 TL limitle müteselsil kefil olduğu, kefaletlerin anılan sözleşme tarihlerinde yürürlükte bulunan TBK'nun 583 vd. maddelerinde düzenlenen şekil koşullarına şeklen uygun olduğu, kefalet tarihlerinde davalı asıl borçlu şirketin ortağı olduğundan eş muvafakatinin gerekli bulunmadığı dosya içeriğiyle sabittir.

Taraflar arasında icra takip dayanağı genel kredi sözleşmesinde ve ... ... üyelik sözleşmesinde yer alan müteselsil kefil imzalarının davalıya ait olduğu, kredi borcu ile kredi kartı borcunun ödenmediği iddiası ile davacı banka tarafından davalı aleyhine icra takibi başlatıldığı hususlarında herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık, takip tarihi itibarıyla davacı bankanın genel kredi sözleşmesinden ve ... ... üyelik sözleşmesinden kaynaklanan alacağının bulunup bulunmadığı, alacak var ise miktarı ve bu alacağın davalıdan talep edilip edilemeyeceği, davalının icra takibine itirazının haklı olup olmadığı, şeklen geçerli olan kefaletteki yazının cevap süresinden sonra inkar edilmesi durumunda yazı incelemesi yapılıp yapılamayacağı, takibe konu borcun hangi genel kredi sözleşmesinden kaynaklandığı hususlarından kaynaklanmaktadır.

Davalı vekilinin istinaf itirazlarına gelindiğinde; dava konusu icra takibi ile davalıdan banka alacağının tahsili talebinin dayanağı davacı ile davalı arasındaki kefalet sözleşmesidir. Bir başka anlatımla davacı ancak geçerli bir kefalet sözleşmesi bulunması halinde takip konusu alacağın tahsilini davalıdan talep edebilecektir.

Davalı yan dava dilekçesinin tebliği üzerine yasal iki haftalık cevap süresi sona erdikten sonra 05/12/2018 tarihli dilekçesi ile eş rızasının alınmadığını, kredi sözleşmesinin boş olarak imzalatıldığını, kefalet ve miktarın sonradan yazıldığını, sürenin ise hiç yazılmadığını, kefaletin geçersiz olduğunu ileri sürmüştür. Mahkemece ise davalının yazıya ilişkin itirazın cevap süresi geçtikten sonra yapıldığı, icra dosyasında yazıya ilişkin itirazın bulunmadığı gerekçesiyle inkar edilen kefalet yazısına yönelik herhangi bir inceleme yapılmamıştır.

Dava konusu takip dayanağı 08/01/2014 tarihli genel kredi sözleşmesi ve 08/01/2014 tarihli ... ... üyelik sözleşmesinde davalı şeklen müteselsil kefildir. Anılan sözleşme tarihlerinde yürürlükte bulunan TBK'nun 584/3. maddesi uyarınca asıl borçlu şirketin ortağı olduğu anlaşılan davalının kefaleti için eşin rızası aranmayacak ise de, TBK'nun 583 vd. maddeleri uyarınca kefilin sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifade ile yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi kefaletin geçerlilik koşuludur.

Davalı yan kefalet sözleşmesinin geçerlilik koşulu olan ve el yazısı ile yazılması gereken kısımların sonradan doldurulduğunu, sözleşmenin boş olarak kendisine imzalattırıldığını savunmuştur. Anılan savunma kefalet sözleşmesinin geçerliliğini ortadan kaldıran, içerisinde sahtelik itirazını barındıran savunma niteliğindedir. Bu durumda davalı yan savunmanın genişletilmesi yasağı ile karşılaşmadan, yargılamanın her aşamasında kefalet yazılarındaki sahteliği ileri sürebilecektir. Dava konusu icra takibinde ödeme emrine itiraz sırasında kefalet sözleşmesindeki yazı açıkça kabul edilmediği sürece yazının inkar edilmemiş olması da bu sonucu değiştirmeyecektir.

İstinaf incelemesi sırasında yürürlüğe giren 22/07/2020 tarih ve 7251 Sayılı Hukuk Muhakameleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 35.maddesi ile yapılan değişik HMK'nun 353/1.a-6 maddesi "Mahkemece uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması" hükmünü içermektedir.

Genel kredi sözleşmesinden ve kredi kartı üyelik sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptaline ilişkin açılan işbu davada inkar edilen kefalet yazılarına yönelik grafolog bilirkişiden rapor alınması uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delil niteliğindedir. Mahkemece ise bu delil toplanmamış, bankacı bilirkişiden alınan rapor ile yetinilmiştir.

Öte yandan dosyaya ibraz edilen genel kredi sözleşmelerinden 08/01/2014 tarihli sözleşmede davalı kefil ise de, 11/07/2016 tarihli genel kredi sözleşmesinde davalının herhangi bir kefaleti bulunmamaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise borcun hangi genel kredi sözleşmesinden kaynaklandığına yönelik bir tespite yer verilmemiştir.

İşbu dava 33.349,77 TL harca esas değer olarak gösterilmek suretiyle anılan miktar üzerinden harç yatırılarak açılmıştır. Dava dilekçesindeki netice talep ise itirazın iptalidir. Davalının dava konusu icra takibinde itiraz ettiği toplam alacak miktarı ise 132.154,26 TL'dir. Bu durumda mahkemece harca esas değer ile netice talep arasında oluşan çelişkili durumun giderilmesi için davacı yana talebinin açıklatılması gerekir.

Bir başka anlatımla davacıdan işbu davada itirazın iptali talep edilen kısmın 33.349,77 TL alacak miktarı mı, yoksa 132.154,26 TL toplam alacak miktarı mı olduğu sorularak davanın harca esas değer üzerinden açıldığının beyan edilmesi durumunda bu miktarın hangi kalem alacakları ihtiva ettiğinin açıklattırılması, davanın toplam alacak miktarı üzerinden açıldığının beyan edilmesi halinde ise eksik harç giderilerek yargılamaya devam edilmesi gerekir.

Somut olayda ise yargılama aşamasında davacı yana talebi açıklattırılmamıştır.

Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş, davacıya dava değeri ile netice talep arasında oluşan çelişkili durumun giderilmesi yönünde açıklama yaptırılıp davada itirazın iptali istenen kısmen 132.154,26 TL toplam alacak miktarı olduğunun bildirilmesi durumunda eksik harcın ikmali,

itirazın iptali istenen kısmen 33.349,77 TL alacak miktarı olduğunun bildirilmesi durumunda ise anılan değerin hangi takip kalemleri yönünden hangi değere yönelik olduğunun kalemler halinde bildirilmesinin temininden sonra davalı yanın kefalet sözleşmesindeki yazıya yönelik inkarı doğrultusunda davalının istiktap imzaları ile usulüne uygun mukayeseye esas imza örnekleri toplandıktan sonra 08/01/2014 tarihli ... ... üyelik sözleşmesi ve aynı tarihli genel kredi sözleşmesindeki kefalet miktarı, kefalet tarihi ve müteselsil ibarelerinin davalı eli ürünü olup olmadığı yönünde grafolog bilirkişiden rapor alınması,

alınan raporda kefalet yazılarının davalı eli ürünü olduğunun tespiti durumunda da bankacı bilirkişiden bu kez takip konusu alacağın 08/01/2014 tarihli genel kredi sözleşmesinden mi, yoksa davalının kefalet imzasının bulunmadığı 11/07/2016 tarihli genel kredi sözleşmesinden mi kaynakladığı hususlarında ek rapor alınarak tüm deliller değerlendirilip sonucuna uygun bir karar verilmesinden ibarettir.

Tüm bu nedenlerle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiş ve taktiren aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.