Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2021/504 K.2023/1593

Taraflar arasındaki itirazın iptaline ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı gerekçelerle yönelik olarak verilen davanın reddine karşı taraf vekillerince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı bankanın ... Şubesi nezdinde dava dışı asıl kredi borçlusu ... Ltd.Şti. lehine davalı borçlu müteselsil kefil ......

Ltd.Şti.'nin kefaleti ile imzalandığını, genel kredi ve teminat sözleşmelerine istinaden nakit krediler kullandırıldığını, çeşitli muhataplara teminat mektupları verildiğini, borçluların taahhütname hükümlerini yerine getirmediğini, bunun üzerine açılan bu hesaplar kapatılarak borçlulara Ankara 18. Noterliği vasıtası ile 04.11.2016 gün ve 53129 yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesi gönderildiğini, ihtarname ile nakit alacakların ödenmesi gayrinakit alacaklarının nakden depo edilmesi istenmiş ise de müspet bir netice alınamadığını,

bunun üzerine alacağın tahsili amacı ile davalı-borçlu aleyhinde Ankara 20. İcra Müdürlüğünün 2016/22045 esas sayılı dosyası ile 22.11.2016 tarihinde (Ankara 20. İcra Müdürlüğü’nün 2016/21988 esas sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibiyle irtibat kurulmak ve tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla) icra takibine başlandığını, borçlunun borcun aslına, faize ve faiz oranlarına ilişkin itirazlarının yerinde olmadığını iddia ederek 32.681,79-TL asıl alacağın 4.028,74-TL olan asıl alacak kısmına %36,36.

28.652,85-TL olan asıl alacak kısmına %30,24 temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisi ile birlikte tahsiline, 15.12.2016 tarihinde tazmin olan toplam 54.066,70-TL alacağın tazmin tarihinden itibaren %36,36 temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisi ile birlikte tahsiline, 16.12.2016 tarihinde tazmin olan toplam 10.000,00-TL alacağın tazmin tarihinden itibaren %36,36 temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisi ile birlikte tahsiline, 29.12.2017 tarihinde tazmin olan toplam 280.117,25-TL alacağın tazmin tarihinden itibaren %36,36 temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisi ile birlikte tahsiline,

kısmi ödemelerin B.K.m.100 gereğince öncelikle faize mahsubu, avukatlık ücreti ve icra masrafları ile birlikte tahsiline, takibin takip talebindeki diğer kayıt ve şartlarla devamına olanak sağlayacak şekilde davalı borçlunun Ankara 21. İcra Müdürlüğünün 2016/22045 esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptaline ve takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; açılan davanın süresinde olmadığını, geçerli bir kefalet sözleşmesi olmadığını, davacı bankanın davalı şirketin kefil olduğu genel kredi sözleşmesi ile ilgili olarak verdiği kredilerin sonlandığını ve verilen kredilerin bankaya döndüğünü ve herhangi bir alacağı kalmadığını, davalının kefalet sebebiyle borcu bulunmadığının davacı banka tarafından kabul edildiğini, ... şirketi ile 2014-2015-2016 yıllarında GKS’lerin yenilenmiş olduğunu, davalı şirketin kefaletinin de sonlandığını bildirerek davanın reddi ile %20 icra inkar tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; davacı banka ile dava dışı ...

Ltd.Şti arasında imzalanan 27.06.2011 tarihli 500.000,00 TL limitli, 30.07.2012 tarihli 317.000,00 TL limitli ve 22.02.2013 tarihli 500.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmelerinde davalının müteselsil kefil olarak imzasının bulunduğu, 2, ve 3. sözleşmeler TBK yürürlüklük tarihinden sonra düzenlenmiş olmakla kefalet şerhlerinin el yazısıyla kefaletin türü tarihi ve kefalet limiti belirtilmek suretiyle yasada ön görülen koşullara uygun olarak düzenlendiği,

öte yandan asıl borçlu şirkete hesap kat ihtarnamesinin tebliğ edilmiş olduğu görülmekle sözleşme tarihi itibari ile TBK 586 maddesi kapsamında müteselsil kefalet koşullarının oluştuğu, müteselsil kefil davalının ödenmeyen kredi borcundan kefalet limiti oranında ve kendi temerrüdünün hukuki sonuçları ile sorumlu olduğundan davalının kefalet imzası bulunan genel kredi sözleşmelerine dayalı olarak davacı banka tarafından dava dışı asıl borçlu şirkete kullandırılan krediler kapsamında ödenmeyen davacı banka alacağından sözleşme hükümleri dikkate alınarak bilirkişi tarafından yapılan hesaplama neticesinde takip tarihi itibariyle davacının asıl

alacak işlemiş faiz BSMV ve ihtarname masrafı olmak üzere toplam nakit alacağının 33.313,12 TL olarak tespit edildiği, davacı banka tarafından aynı alacağa ilişkin başlatılan Ankara 20. İcra Müdürlüğünün 2016/21988 esas sayılı ipoteğin paraya çevrilmesine ilişkin takip dosyasında ilamsız takip tarihinden sonra ancak işbu dava tarihinden önce olmak üzere 21.04.2017 tarihinde 68.224,63 TL tahsilat yaptığı anlaşılmakla yapılan bu tahsilat ilamsız takibe konu olan ve istenebilir olduğu tespit edilen toplam 33.313,12 TL nakit alacağa mahsup edildiğinde davacı bankanın dava tarihi itibariyle davalıdan talep edebileceği nakit alacağının kalmadığı,

ilamsız takibe konu edilen ve depo edilmesi talep edilen 369.311,95 TL meri teminat mektuplarından kaynaklanan gayri nakit alacak yönünden yapılan değerlendirmede.

25.128,00 TL tutarındaki teminat mektubunun süresinin dolduğu, bakiye 344.183,95 TL tutarındaki teminat mektuplarının ise 22.11.2016 olan ilamsız takip tarihinden sonra ve işbu dava tarihinden önce tazmin edilmekle nakde dönüştükleri, davalının kefalet imzası bulunan kredi sözleşmelerinde kefillerden gayri nakit alacağı depo edilmesinin talep edilebileceğine ilişkin açık bir hüküm bulunmadığı,

itirazın iptali davalarında haklılık durumu takip tarihine göre belirleneceğinden takip tarihi itibariyle kefil olan davalı borçludan teminat mektubu bedelinin depo edilmesi talep edilemeyeceği gibi takipten sonra teminat mektuplarının tazmin edilerek nakde dönüşmüş olmasının bu takip ve itirazın iptali davası bakımından davalı borçlunun sorumluluğunu doğurmayacağı gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; gayrinakit alacak yönünden davanın reddi ve davalı yararına nispi vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu bildirerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacı bankaca 17/01/2019 tarihli yazıda davalının kefaletinden kaynaklanan sorumluluğunun sona erdiğine dair ibraname verilmesine rağmen davaya devam edilmesinin davacının kötüniyetli olduğunu gösterdiğinden müvekkili lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini bildirerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava; genel kredi sözleşmelerinden kaynaklanan nakit alacakların tahsili, gayri nakit alacakların depo edilmesi yönünde başlatılan ilamsız takibe müteselsil kefil davalının itirazının iptali talebine ilişkindir.

6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;

Genel kredi sözleşmesi, hesap kat ihtarnamesi, ödeme dekontları, takip konusu teminat mektubu suretleri, davacı bankanın 17/01/2019 tarihli yazısı vs deliller dosya arasında mevcuttur.

Ankara 20. İcra Müdürlüğü'nün 2016/22045 esas sayılı takip dosyası celbolmuş incelenmesinde; alacaklı ... A.Ş. tarafından borçlular ... ... Ltd.Şti, ... ve ... .. Ltd.Şti hakkında toplam 34.338,32 TL nakit alacağın tahsili ve 369.311,95 TL gayri nakit alacağın depo edilmesi talebi ile ilamsız takip yapıldığı, borçlu ... ... Ltd.Şti itirazı üzerine bu borçlu yönünden takibin durdurulmasına karar verildiği, eldeki itirazın iptali davasının İİK.nun 67.maddesinde öngörülen 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı görülmüştür.

Ankara 20. İcra Müdürlüğünün 2016/21988 esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; ... A.Ş. tarafından borçlular ... ... Ltd.Şti, ... hakkında toplam 34.338,32 TL nakit alacak ve 369.311,95 TL gayri nakit alacak olmak üzere toplam 385.192,04 TL alacak yönünden 160.000,00 TL ipotek nedeniyle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığı görülmüştür.

29/10/2019 tarihli bilirkişi raporu ve 18/04/2020 tarihli ek bilirkişi raporunda özetle; kredinin kefalet karşılığı kullandırılması ve müteselsil kefilin sorumluluğuna ilişkin hususların sözleşmenin 10.9. maddesinde düzenlenmiş olduğu, gerek bu maddede gerekse sözleşmenin diğer maddelerinde mer’i teminat mektupları için depo talep edilmesi halinde kefilin de bundan sorumlu olduğuna dair açık bir hüküm bulunmadığı, davacı ... A.Ş. ile dava dışı asıl kredi borçlusu ......

Ltd.Şti. arasında 27.06.2011 tarihli vc 500.000,00 TL limitli, 30.07.2012 tarihli ve 317.000,00 TL limitli ve 22.02.2103 tarihli ve 500.000,00 TL limitli olmak üzere üç ayn sözleşme imzalandığı ve 22.02.2013 tarihli sözleşmenin limiti 08.11.2013 tarihinde 1.000.000,00 TL’ye yükseltildiği, 27.06.2011 tarihli sözleşme Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden önce 30.07.2012 ve 22.02.2013 tarihli sözleşmeler ise TBK yürürlüğe girdikten sonra imzalandığı,

Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden sonra imzalanan 30.07.2012 ve 22.02.2013 tarihli sözleşmelerde bulunan kefalet şerhlerinin el yazısı ile kefaletin tarihi türü ve kefalet limitinin belirtilmesi suretiyle yazıldığı, 22.02.2013 tarihli sözleşmenin 9.10 maddesinde teminat mektubuna ilişkin düzenlemeler 9.18. maddesinde ise ticari kredi kartına ilişkin düzenlemeler bulunmakta olduğu, dava ve icra takip konusu olan bütün kredilerin davalı ...

Mühendisliğin de kefalet imzasının bulunduğu sözleşmelere istinaden kullandırıldığının belirlendiği, davalı kefil ... tarafından dava konusu kefaletinin sona erdiğine ilişkin olarak davacı banka tarafından ... şirketine hitaben yazılan 17.01.2019 tarihli yazı ile ... yetkilisi ... ve davacı bankanın ...

Şubesi yetkilisi ... arasındaki konuşmaları içeren bir CD sunulmuş ise de anılan yazı ile CD’de ... firmasının borcunun olup olmadığının konu edildiği, dava dışı ... firmasının borcunun bulunmadığına veya davalı kefil ... firmasının, ... firmasına olan kefaletinin sona erdiğine dair herhangi dair bir yazı veya konuşma olmadığının belirlendiği, taraflar arasındaki sözleşmede açık hüküm bulunmadığından icra takibinden sonra nakde dönüşmekle birlikte itirazın iptali davalarında haklılık durumunun takip tarihine göre belirlenmesi gerektiğinden davalı kefilden icra takibinde mer’i teminat mektupları için istenen depo tutarının yerinde olmadığı,

ancak icra takibinden sonra nakde dönüşmüş olması nedeniyle dava tarihi itibariyle mektup bedellerinin istenebilir olduğu, 21.04.2017 tarihinde 2016/21988 sayıh dosya kapsamında ipoteğin paraya çevrilmesi nedeniyle tahsil edilen 68.224,63 TL de dikkate alınarak davalı daha önce temerrüte düştüğünden temerrüt faizi dikkate alınarak hesaplama yapıldığı, takip tarihi itibariyle davacı bankanın gayrinakit alacağının 369.311,95 TL olduğu bildirilmiştir.

Dosya kapsamından, davacı banka ile dava dışı ...

Ltd.Şti arasında imzalanan 27.06.2011 tarihli 500.000,00 TL limitli, 30.07.2012 tarihli 317.000,00 TL limitli ve 22.02.2013 tarihli 500.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmelerinde davalının müteselsil kefil olarak imzasının bulunduğu, kefaletlerin geçerli olduğu, sözleşmelerden kaynaklanan borçların ödenmemesi nedeniyle davacı bankaca hesabın kat edilerek asıl borçlu ve davalı kefile gönderilen ihtarnamede asıl borçlu şirkete 08/11/2016 tarihinde tebliğ edildiği, davalı kefile tebliğ edilemediği,

müteselsil kefil davalının ödenmeyen kredi borcundan kefalet limiti oranında ve kendi temerrüdünün hukuki sonuçları ile sorumlu olduğundan davalının kefalet imzası bulunan genel kredi sözleşmelerine dayalı olarak davacı banka tarafından dava dışı asıl borçlu şirkete kullandırılan krediler kapsamında ödenmeyen davacı banka alacağından sözleşme hükümleri dikkate alınarak bilirkişi tarafından yapılan hesaplama neticesinde takip tarihi itibariyle davacının asıl alacak işlemiş faiz BSMV ve ihtarname masrafı olmak üzere toplam nakit alacağının 33.313,12 TL olarak tespit edildiği,

davacı banka tarafından aynı alacağa ilişkin başlatılan Ankara 20. İcra Müdürlüğünün 2016/21988 esas sayılı ipoteğin paraya çevrilmesine ilişkin takip dosyasında ilamsız takip tarihinden sonra ancak işbu dava tarihinden önce olmak üzere 21.04.2017 tarihinde 68.224,63 TL tahsilat yapıldığı, yapılan bu tahsilat ilamsız takibe konu olan ve istenebilir olduğu tespit edilen toplam 33.313,12 TL nakit alacağa mahsup edildiğinde davacı bankanın dava tarihi itibariyle davalıdan talep edebileceği nakit alacağının kalmadığı, 25.128,00 TL tutarındaki teminat mektubunun süresinin dolduğu,

bakiye 344.183,95 TL tutarındaki teminat mektuplarının ise 22.11.2016 olan ilamsız takip tarihinden sonra ve işbu dava tarihinden önce tazmin edilmekle nakde dönüştükleri anlaşılmaktadır.

6100 sayılı HMK'nın 355.maddesinde, istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı, ancak, bölge adliye mahkemesinin kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bu re'sen gözeteceği düzenlenmiştir.

İtirazın iptali davası, takip talebine itiraz edilen alacaklının itirazın tebliğ tarihinden itibaren 1 sene içerisinde borçluya karşı açtığı bir eda davasıdır. Her davada olduğu gibi itirazın iptali davasında da davacı alacaklının bu davayı açmakta hukuki yararı bulunmalıdır. Bu bir dava şartıdır ve dava açıldığı anda var olmalıdır ve HMK'nın 355.maddesi gereğince kamu düzenine aykırılık nedeniyle istinaf aşamasında re'sen gözetilecek hususlardandır.

İtirazın iptali davası da, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. (İİK 67/1). Alacaklı, alacağının varlığını HMK'na göre caiz olan her türlü delil ile ispat edebilir. Dava, aynı anda tahsil istemini de barındırmakta, burada borçlunun takip sonrası yaptığı ödemelerin de nazara alınması ve alacaklının dava tarihi itibari ile talep edebileceği alacak miktarı üzerinden hüküm kurulması gereklidir.

Takibe konu borcun kısmen ödendiği durumlarda, ödenmeyen borcun tutarına yönelik itirazın iptali davasında, itirazdan sonra ödenmiş olan miktar bakımından itirazın iptali istenilmesinde hukuki yarar bulunmamaktadır. Bu durumda takip tarihinden sonra ve itirazın iptali davası açılmadan önce borçlu tarafından yapılan ödemeler düşüldükten sonra kalan miktar üzerinden dava açılması gereklidir.

Somut olayda, bilirkişi raporu ile de tespit edildiği üzere davacı banka tarafından dava konusu alacağa ilişkin olarak Ankara 20. İcra Müdürlüğünün 2016/21988 Esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan icra takibi sırasında eldeki dava konusu ilamsız icra takibinden sonra ve fakat dava tarihinden önce olmak üzere 21/04/2017 tarihinde yapılan 68.224,63 TL tahsilat ile dava konusu icra takibinde talep edilen nakit alacakların sona erdiği anlaşılmakla nakit alacaklar yönünden işbu davanın açılmasında hukuki yarar bulunmadığı kanaatine varılmış, bu nedenle kamu düzeni gözetilerek taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulüne ve nakit alacak yönünden açılan davanın hukuki yarar yokluğu nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir.

Davacı vekilinin istinaf itirazlarının incelenmesinde, davalının kefalet imzası bulunan kredi sözleşmelerinde kefillerden gayri nakit alacağı depo edilmesinin talep edilebileceğine ilişkin açık bir hüküm bulunmadığından takip tarihi itibariyle kefil olan davalı borçludan teminat mektubu bedelinin depo edilmesi talep edilemeyeceği gibi takipten sonra teminat mektuplarının tazmin edilerek nakde dönüşmüş olmasının bu takip ve itirazın iptali davası bakımından davalı borçlunun sorumluluğunu doğurmayacağı anlaşılmakla ilk derece mahkemesince gayrinakit alacaklar yönünden davanın reddine karar verilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığından davacı vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmemiştir.

Davalı vekilinin istinaf itirazlarının incelenmesinde ise, İİK.nun 67/2.maddesinde alacakların takibinde haksız ve kötüniyetli görülmesi halinde alacaklı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedileceği düzenlenmiş olup, söz konusu hükme göre davacı bankanın yapılan takipte haksız olması tek başına kötü niyetli olduğu anlamına gelmeyecektir (Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 19/09/2018 tarih 2017/4075 esas 2018/4301 karar sayılı emsal içtihatı).

Somut olayda da davacı banka nakit alacak yönünden icra takibi yapmakta haksız olmadığı gibi gayrinakit alacaklar yönünden ise icra takibinde kötüniyetli olduğunun ispatlanamadığı, davalı yanca davalı bankanın kötüniyetli takip yaptığına delil olarak gösterilen 17/01/2019 tarihli belgenin yargılama sırasında düzenlenmiş olması ve söz konusu belgede takip tarihi itibariyle davalıdan alacağın bulunmadığına dair bir açıklama olmaması karşısında davalı vekilinin istinaf itirazlarının da reddi gerekmiş,

davalı yanca vekalet ücreti yönünden istinaf itirazı ileri sürülmediği göz önünde bulundurularak Dairemizce de gayrinakit alacak kalemine ilişkin olarak davalı yararına ilk derece mahkemesince hükmedilen 4.080,00 TL vekalet ücretine hükmedilmiştir.

Tüm bu nedenlerle taraf vekillerinin istinaf başvurularının kamu düzeni de gözetilerek kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.