Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2022/438 K.2023/77

Taraflar arasındaki itirazın iptali istemine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davalı şirket hakkındaki davanın reddine, diğer davalılar hakkında açılan davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı taraf vekillerince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ....

AŞ. arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmelerine istinaden adı geçen davalıya kredi tahsis edildiğini, diğer davalılar ... ve ... işbu sözleşme kapsamında müşterek borçlu, müteselsil kefil sıfatıyla kefalet limitiyle sınırlı olmak kaydıyla sorumlu bulunduklarını, davalıların borçluların ödeme güçlüğü içinde olduklarının ortaya çıkması ve ödemelerini aksatması nedeniyle Ankara 47. Noterliği'nin 29/12/2016 tarih ve ... yevmiye nolu hesap kat ihtarnamesi ile ihtamame tarihi itibariyle nakit alacak tutarlarının ödenmesini,

davalıya verilen çek defterinden kaynaklı müvekkili bankanın çek sorumluluk miktarın depo edilmesi aksi halde kanuni yollara başvurulacağını, faiz, masraf ve vekâlet ücretinden sorumlu olacakları ihtar edildiğini, ancak davalılar tarafından söz konusu bedellerin ödenmediğini, davalılar borçiularca hesap kat ihtamamesinde belirtileri tutarlarırı ödenmemesi üzerine,

davacı bankanın davalılardan nakit alacağı işlemiş faizi ve masraflar eklenmek suretiyle borçlular aleyhine 26/05/2017 tarihinde Ankara 9. İcra Müdürlüğü 2017/10863 E, sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/143 Değişik iş sayılı dosyasından alınan İhtiyati Haciz kararı, Ankara 9. İcra Müdürlüğü 2017/10863 E, sayılı dosyasına sunularak borçlular hakkında ihtiyati haciz işlemleri yapıldığını, baştatılan icra takibine borçlular tarafından borcun tamamına ve işleyecek faize ve ferilerine ilişkin itirazların sunulduğunu, ileri sürülen itirazların haksız ve kötü niyetli olduğunu,

borçluların kredi sözleşmelerinden kaynaklı borca itiraz ettiklerini, akdedilen kredi sözleşmeleri ve kefaletnameler uyarınca kullandırları kredilerin ödenmesinden davalıların sorumluluklarının mevcut olduğunu, dava konusu takip ile talep edilen borca, uygulanan faize ve alacağın ferilerine itiraz edilmesinin haksız olduğunu, davalı/borçlular ile davacı banka arasında akdedilen Genel Kredi Sözleşmelerini akit ve müşterek borçlu mütesetsil kefil sıfatı ile imzalamış olmaları nedeni ile takip talebinde ayrıntıları ile gösterildiğini, hesap kat ihtarnamesi ve eki ekstreler davalı borçlulara 02/01/2017 tarihinde tebliğ edildiğini,

davalı borçlularca ihtamame içetiğine ve ekindeki ekstrelere itiraz edilmediğini, ayrıca asıl borçlu firmaya İİK 68/b maddesi uyarınca 3 aylık dönemler halinde hesap özetleri gönderildiğini, davalı borçluların davacı bankaya borçlu olmadıkları yönündeki iddiaların gerçek dışı olduğu beyan edilerek, davalıların haksız ve hukuki mesnetteri yoksun itirazının iptali ile Ankara 9. İcra Müdürlüğü 2017/10863 E. sayılı dosyasından takibin devamına, davalılardan .... A.Ş.

Ve ... yönünden takip tarihi itibariyle 4.602.682,16 TL alacaklarının üzerinden icra takibinin devamına, ... yönünden takip tarihi itibariyle kefalet fimiti olan 4.400.000,00 TL alacakların üzerinden takibin devamını, icra takibinin açıldığı tarihten tahsil tarihine kadar geçecek süre için, anapara üzerinden %52,50 temerrüt faizi ve %5 BSMV borçlulardan tahsiline, %20 icra inkâr tazminatına hükmedilmesine, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı banka uyuşmazlık konusu icra takibinin haricinde davalılar aleyhine Ankara 9. İcra Dairesi'nin 2017/11065 sayılı icra takibini yürüttüğünü, ilgili takibin iptali için dava açıldığını, Ankara 8. İcra Hukuk Dairesi'nin 2017/686 E, numarası ile görülen icra takibinin iptaline ilişkin dosya, 03/04/2018 tarihinde karar çıktığı karar aleyhine de taraflarınca istinaf başvurusu yapıldığını, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi'nin 2018/3342 E, sayılı dosyası ile görülen istinaf incelemesi ite hâlihazırda devam ettiğini, bu nedenle huzurdaki uyuşmazlıkta öncelikle derdestlik itirazları bulunulduğunu,

davanın reddini talep ettiklerini, dava dilekçesinde söz edilmiş olan kat ihtarnamesinin davalılardan ... ve ...'na tebfiğ edilmediğini, davalı şirkete ise ihtarnamenin ... isimli daimi çalışana tebliğ edildiğine dair not düşüldüğünü, buna karşılık davalı şirketin böyle bir çalışanının mevcut olmadığını, bu hususun tespiti adına Sosyal Güvenlik Kurumu'na müzekkere yazılmasını ve tebliğ yapıldığı 02/01/2017 tarihini kapsayan personel listesinin istenilmesini talep ettiklerini, İcra İflas Kanunu'nun 149/2 düzenlemesi uyarınca kat ihtarnamesinin davalılara,

borcun ifası için 30 gün süre tanınması gerektiğini buna karşılık uyuşmazlık konusu ihtarname ile yalnızca bir gün süre tanındığını, kat ihtarının içerik yönünden usulsüz olduğu, Uyuşmazlık konusu kredinin, ... binalarının inşası için alınmış olup, toplam kredi miktarı 19.200.175,57 TL tutarında olduğunu, davalı şirket kayıtlarına göre bu miktarın 18.954.804,53 TL tutarın ödenmiş olduğunu, davacı bankaya borçlarının 205.374,04 TL tutarında olduğunu, ilgili borç miktarına Kastamonu Üniversitesi'nden gelen hak ediş ödemesinin iki gür gecikmesinin sebep olduğunu,

döner sermayenin iki gün gecikmesi sebebiyle alt yükleniciler tarafından ibraz edilen çek karşılıktarının bulundurulmasının mümkün olmadığını, davacı banka tarafından takibe geçilmiş olsa da çek karşılıkları, cari hesaba ödenmiş olduğundan, takip konusu rakamırı gerçek borç miktarının üzerinde olduğunu, dosyadaki alacak kalemlerini gösterir hesap tablosunu davacıdan defalarca istenilmiş buna rağmen davacı, Bankacılık Kanunu'nun 76. Maddesi ile kendisine yüklenen bilgi verme yükümlülüğünü hiçe sayarak taleplerine kayıtsız kaldıklarını,

kredi dosya evraklarının bu nedenle taraflarınca dosyaya sunulmasının mümkürı olmadığını ileri sürerek davanın reddine, %20 kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesince iddia, savunma, bilirkişi raporuna göre davalı şirket hakkında açılan davanın alacak İİK'nın 45. maddesi uyarınca rehinle temin edilmiş olduğundan reddine, diğer davalılar hakkında açılan davanın kısmen kabulüne ve davacı banka yararına %20 icra inkar tazminatına karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesince verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan icra takibinin mükerrer takip nedeniyle iptaline karar verildiğini, davalı şirket hakkında bu sebeple açılan davanın reddine karar verilmesinin doğru olmadığını, icra takip dosyasında istenilen temerrüt faizi oranının taraflar arasındaki genel kredi sözleşmesine uygun olduğunu, cari faiz oranı üzerinden hüküm kurulmasının doğru olmadığını, ileri sürerek açıklanan bu ve re'sen gözetilecek nedenlerle ilk derece mahkemesince verilen karar kaldırılarak davalılar hakkında açılan davanın tam kabulüne karar verilmesini istemiştir.

Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; TBK'nın 590/2. Maddesi gereğince rehinleri paraya çevirmeden kefillere başvuramayacağını, kredi borcunun büyük bir kısmının ödendiğini ileri sürerek ilk derece mahkemesince verilen karar kaldırılarak davalı kefiller hakkında açılan davanın reddine, davacı vekilinin istinaf başvuru sebeplerinin de esastan reddine karar verilmesini istemiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava; genel kredi sözleşmesine istinaden kullandırılan kredi alacağının davalı asıl borçlu şirket ile davalı müteselsil kefillerden tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67. Maddesi uyarınca iptali istemine ilişkin olup ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davalı şirket hakkında açılan davanın reddine davalı müteselsil kefiller aleyhine açılan davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf incelemesi sırasında UYAP ortamından elektronik imzalı olarak gönderdiği 07.12.2022 tarihli dilekçesi ile dava konusu borcun davalılarca ödenmiş olması sebebiyle davadan ve istinaf başvurusundan feragat ettiklerini, davalılar vekili de UYAP ortamından elektronik imzalı olarak gönderdiği 06.07.2022 tarihli dilekçesi ile dosya içindeki taleplerinin tamamından feragat ettiklerini, bildirmişlerdir.

Beyoğlu 48. Noterliği tarafından düzenlenen ... yevmiye numaralı vekaletnamede davacı vekilinin, Ankara 53. Noterliği'nce ve Ankara 38. Noterliği'nce düzenlenen vekaletnamelerde davalılar vekilinin "davadan veya kanun yollarından feragat etmeye", yetkilerinin bulunduğu görülmüştür.

HMK'nın 349/2.maddesinde ise, başvuru yapıldıktan sonra feragat edilirse, dosya bölge adliye mahkemesine gönderilmeyeceği ve kararı veren mahkemece başvurunun reddine karar verileceği, dosyanın, bölge adliye mahkemesine gönderilmiş ve henüz karara bağlanmamış ise başvurunun feragat nedeniyle reddolunacağı, düzenlemeleri yer almaktadır.

Vekaletnamelerinde kanun yollarından feragate yetkili oldukları anlaşılan davacı vekili Av. ...'in UYAP üzerinden göndermiş olduğu 07.12.2022 e-imzalı dilekçesi ile istinafa başvuran davalılar vekili Av. ...'nun UYAP üzerinden göndermiş olduğu 06.07.2022 tarihli e-imzalı dilekçesi ile istinaf yolundan feragat etmiş bulundukları anlaşılmış olmakla, davacı vekili ile davalılar vekilinin istinaf başvurularının HMK'nın 349. maddesi gereğince ayrı ayrı reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

Taraf vekilleri istinaf taleplerinden feragat ederek Bölge Adliye Mahkemesinin istinaf incelemesi yapması ve davadan feragat hakkında değerlendirme yetkisini ortadan kaldırıldığından davadan feragata ilişkin İlk Derece Mahkemesince ek karar verilmesine karar verilmiştir.

KARŞI OY

Dava, genel kredi sözleşmesine istinaden kullandırılan nakdi ve gayri nakdi kredi alacağının davalı müteselsil kefillerden tahsili istemiyle başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67. Maddesi gereğince iptali istemine ilişkin olup ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Sayın heyetle görüş farklılığı esasen istinaf incelemesi sırasında davacı vekili tarafından UYAP ortamından verilen 07.12.2022 tarihli dilekçesi ile dava konusu borcun davalılarca ödenmiş olması sebebiyle davadan ve istinaf başvurusundan feragat ettiklerini bildirilmiş olmakla, feragat ve kabulün zamanını düzenleyen HMK'nın 310/2. Maddesi uyarınca mı yoksa istinafa başvurma hakkından feragati düzenleyen HMK'nın 349. Maddesi uyarınca mı karar verilmesi gerektiği noktasında toplanmaktadır.

Bilindiği üzere feragat, 6100 sayılı HMK'nın 307. maddesinde; davacının, talep sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesi olarak tanımlanmıştır. Hükmün kesinleşmesinden önceki herhangi bir aşamada davadan feragat edilebilir. Aynı Kanun'un 311. maddesinde ise, feragatin kesin hüküm gibi sonuç doğuracağı açıklanmıştır. Davadan feragatin, davayı sona erdiren kesin bir usul işlemi olması sebebiyle dilekçede açıkça gösterilmesi, kayıtsız ve şartsız olması gerektiği aşikardır.

Ayrıca 22.07.2020 tarihli ve 7251 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 29. Maddesiyle HMK'nın 310. Maddesine eklenen 2. Fıkrada "Feragat veya kabul, hükmün verilmesinden sonra yapılmışsa, taraflarca kanun yoluna başvurulmuş olsa dahi, dosya kanun yolu incelemesine gönderilmez ve ilk derece mahkemesi veya bölge adliye mahkemesince feragat veya kabul doğrultusunda ek karar verilir." hükmüne yer verilmiştir.

Kuşkusuz davadan feragat, istinaf kanun yoluna başvurma hakkından feragate göre daha geniş kapsamlıdır. Zira, davadan feragat halinde davacı vekilinin ve bir kısım davalılar vekilinin istinaf başvurularının kabulü ile HMK'nın 353/1-b-2.

Maddesi uyarınca ilk derece mahkemesince verilen karar kaldırılarak davadan feragatin hukuki niteliği gözetilerek HMK'nın 310/2. maddesi gereğince davanın feragat sebebiyle reddine karar verilecek, ikincisinde ise yani istinaf başvuru hakkından feragat halinde, istinaf başvuru dilekçesinin reddine karar vermekle yetinilecektir.

Esasen davacı vekilinin söz konusu dilekçesindeki davadan feragat ve istinaf başvuru hakkından feragat talebi birbirinin devamı niteliğinde olup, davadan feragat (çoğun içinde az vardır kuralı gereği) bir yerde istinaf hakkından feragati de içerir. (bkz.

Aynı yönde Yargıtay HGK'nın 05.04.2017 tarihli ve 2015/21-1328 E., 2017/659 K., 28.01.2015 tarihli ve 2015/23-39 E., 2015/810 K., 05.11.2014 tarihli ve 2013/2-1613 E. 2014/872 K., 19.12.2012 tarihli ve 2012/13-1369 E., 2012/1221 K., 16.11.1966 gün 1438-290 ve 27.5.1992 gün 1992/2-250-364, 29.9.1993 gün 1993/2-491-543 sayılı kararları).

Somut olayda, davacı vekili davadan feragat ettiklerini açıkça ve koşulsuz olarak bildirdiğinden bu beyan çerçevesinde işlem yapılması zorunludur. Davacı vekilinin vekaletnamesinde davadan feragate yetkili olduğu da anlaşılmaktadır.

Bu durumda davacı vekilinin istinaf başvurusunun davacı tarafın davadan feragati nedeniyle kabulüne, davacı vekilinin davaya ilişkin usul ve yasaya uygun feragat talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesince davada verilen karar HMK'nın 353/1-b-2. maddesi gereği kaldırılarak HMK'nın 310/2. Maddesi uyarınca davanın feragat nedeniyle reddine dair hüküm kurulması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun istinafa başvuran taraf vekillerinin HMK'nın 349.

Maddesi uyarınca istinaf hakkından feragat nedeniyle istinaf başvurularının reddine dair kararına katılmıyorum.

Üye-

Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu hükümlerine göre UYAP sistemi üzerinden elektronik imza ile imzalanmıştır.