Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2022/738 K.2022/1635

Taraflar arasındaki zayi belgesi verilmesi istemine ilişkin talebin yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı talebin reddine yönelik olarak verilen hükme karşı talep eden vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TALEP

Talep eden vekili talep dilekçesinde özetle; müvekkilinin işyerinde elektrik arızası meydana geldiğini, arıza neticesinde e-defterlerin bulunduğu bilgisayarın arızalandığını, verilerin kurtarılması için yazılım firmasından teknik destek alındığını, verilerin kurtarılamadığını, müvekkilinin 2019 yılına ilişkin tüm ticari defterlerinin zayi olduğunu belirterek zayi belgesi verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, Gelir İdaresi Başkanlığında talep konusu e-defterlerinin ve beratlarının ikincil örneklerinin muhafaza edilip edilmediğinin sorulduğu, yazı cevabında 2020 Ocak dönemi ve takip eden dönemler için sistem kayıtlarında saklanılmaya başlandığından 2019 yılına ilişkin e-defter ikincil kopyalarının sistem kayıtlarında bulunmadığının bildirildiği, e-defter saklama hizmeti veren özel entegratör kuruluşlarından hizmet alındığı, alınan bilirkişi raporu ile harddiskin talep edene ait e-defter kayıtlarını içerdiği,

SSD harddisk üzerinde hiç olmaması gereken şekilde veri kurtarma çalışması yapıldığı için e-defter kayıtlarının kurtarılamaz hale geldiğinin tespit edildiği, talep eden şirketin basiretli tacir gibi davranma yükümlülüklerini ihlal ettiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Talep eden vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin iş yerinde elektrik arızası meydana geldiğini, yüksek voltaj nedeniyle birçok elektronik cihazın zarar gördüğünü, içindeki verilere ulaşılamadığını, bu durumun fark edilmesi üzerine aynı gün bir yazılım firmasına başvurularak ticari defter ve kayıtlar olmak üzere bilgisayar içerisindeki tüm verilerin kurtarılabilmesi adına çalışma yapılmasının talep edildiğini, yapılan teknik incelemeden sonuç alınamadığını, bilgisayar içindeki harddiskte yer alan hiçbir verinin kurtarılamayacağı yönünde rapor düzenlendiğini,

kanunun düzenlenme tarihi itibarıyla e-defterlerin yalnızca fiziki ortamda tutulduğunu, zayinin de ancak fiziki ortamda gerçekleşebileceğinin öngörüldüğünü, artık ticari defterlerin elektronik ortamda tutulmakta olması nedeniyle bu düzenlemelerin geçerliliğini kaybettiğini, kanun boşluğunun henüz doldurulmadığını, TTK'nun teknolojik gelişmelerin uzağında kalan bu düzenlemesiyle tacirleri sınırlamanın hakkaniyetten uzak bir yaklaşım olacağını, yüksek voltajın dış kaynaklı olduğunu, müvekkilinin müdahalesinin söz konusu olmayacağını, müvekkilinin elektronik cihazlarının kullanılamaz hale geldiğini,

arıza sonucu ulaşılamayan e-defterlerin 2019 yılına ait olduğunu, kararda belirtilen yedekleme zorunluluğunun 19/10/2019 tarihli tebliğ ile getirildiğini, tebliğin zayi olan defterlere ilişkin 2019 yılını kapsamadığını, 2020/1 öncesinde defterlerin elektronik ortamda ikincil kopyalarıyla saklanmasının tacirlerin tercihine bırakıldığını, tercihe bırakılan bir yedekleme yöntemi karşısında müvekkili tarafından ihlal edilen bir durumun bulunmadığını, müvekkili tarafından veri kurtarma çalışmasının meydana gelen arızanın fark edilmesinin hemen ardından yapıldığını, verilere ulaşılamamasının bu çalışmaya bağlı olmadığını,

bilirkişinin aksi yöndeki değerlendirmesinin hatalı olduğunu, dinlenen tanık beyanının hükme esas alınmama gerekçesinin anlaşılamadığını belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, talebin kabulüne karar verilmesini istemiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Talep, TTK'nun 82/7. maddesi uyarınca zayi belgesi verilmesi istemine ilişkindir.

6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;

Veri kurtarma analiz işlem özeti raporu, Başkent Vergi Dairesi müzekkere cevapları, yargılama aşamasında mali müşavir, elektrik elektronik mühendisi bilirkişi heyetinden alınan 15/09/2021 tarihli rapor dosya içerisinde yer almaktadır.

Tanık ...19/03/2021 tarihli celsede dinlenmiştir.

Yargılama aşamasında alınan bilirkişi heyeti raporunda, bahse konu SSD harddisk incelenmek üzere teslim alındığı, SSD harddiskte elektriksel kaynaklı herhangi bir arıza bulunmadığı, harddiskin çalıştığı, şirkete ait e-defter kayıtlarını içerdiği, SSD harddisk üzerinde hiç olmaması gereken şekilde veri kurtarma çalışması yapıldığı için e-defter kayıtlarının kurtarılamaz hale geldiği, e-defter kayıtlarının çok basit bir kopyalama ile yedeklenebileceği, kullanıldığı anlaşılan ... e-defter programının otomatik yedekleme özelliği bulunduğu,

yapılan veri kurtarma çalışmasının ve e-defter kayıtlarını yedeklememenin şirketin basiretli bir tacir gibi davranmadığını gösterdiği, şirketin e-defterlerinin ulaşılamaz ve kurtarılamaz hale gelmesine neden olan durumun engellenebilir bir durum olduğu tespit edilmiştir.

Dava dilekçesi ekinde delil olarak sunulan bilgisayar mühendisi/veri kurtarma uzmanı tarafından hazırlanan 05/11/2020 tarihli veri kurtarma işlem analiz özeti raporunda, SSD harddiskin kullanıldığı ortamda oluşan elektrik dalgalanması veya yüksek voltaj kaynaklı fiziksel sorun belirlendiği, bu yüzden tüm diskteki hafıza çipleri ve diskin çalışmasını gerektiren elemanların kurtarma yapılamaz halde arızalı olarak değerlendirildiği, bu yüzden dosyaların ulaşılamaz hale geldiği, SSD harddiskin mantıksal alanına ulaşılamadığı için farklı bir sorun tespit edilemediği,

laboratuvarda yapılan inceleme ve kurtarma çalışmaları sonucunda SSD harddisk içerisindeki verilere hiçbir şekilde ulaşılmasının mümkün olmadığı, tüm müdahalelere rağmen kurtarma çalışmasının başarısız olarak tamamlandığı, şirketin 2019 yılı e-defter kayıtlarına ve diğer tüm dosyalara çalışır veya kullanılır haliyle ulaşılamadığı yönünde kanaat bildirilmiştir.

Başkent Vergi Dairesine yazılan müzekkere cevabında, talep eden şirketin 03/01/2019 tarihinde 01/01/2019-31/01/2019 dönemi için oluşturulmuş e-defter berat kaydının bulunduğu, talep eden şirketin 01/01/2019 tarihinden itibaren e-defter uygulamasına dahil olduğu, sisteme en son 2021/7 dönem beratlarının yüklendiği, e-defter ve beratlarının ikincil kopyalarının 2020/ocak dönemi ve takip eden dönemler için kayıtlarda saklanılmaya başlandığı, 2019 yılına ilişkin e-defter ikincil kopyaların sistem kayıtlarında bulunmadığı belirtilmiştir.

Tanık ...beyanında, talep eden şirket bünyesinde mali müşavirin yanında çalıştığını, 26/10/2020 tarihinde şirket binasında elektriklerin gidip geldiğini, elektrik gidip gelme olaylarında bilgisayarları kontrol ettiklerini, ticari defter ve beratların bulunduğu bilgisayarı kontrol ettiklerinde ticari defter ve beratların bulunduğu hafıza kartını çıkarıp, veri kurtarma şirketine verdiklerini, olumlu sonuçlanmadığını, talep konusu ticari defter örneklerinin bulunduğunu, ancak e-onaylı örneklerin bulunmadığını belirtmiştir.

6102 sayılı TTK'nın 82/7. maddesinde; "Bir tacirin saklamakla yükümlü olduğu defterler ve belgeler; yangın, su baskını veya yer sarsıntısı gibi bir afet veya hırsızlık sebebiyle ve kanuni saklama süresi içinde zıyaa uğrarsa tacir zıyaı öğrendiği tarihten itibaren onbeş gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yer yetkili mahkemesinden kendisine bir belge verilmesini isteyebilir. Bu dava hasımsız açılır. Mahkeme gerekli gördüğü delillerin toplanmasını da emredebilir.” şeklinde düzenleme yapılmakla tacirlere ticari defter ve kayıtlarını saklama ve ibraz hususunda zorunluluk getirilmiştir.

19/10/2019 tarihli ve 30923 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 3 Sıra No'lu Elektronik Defter Genel Tebliği (Sıra No: 1)'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 7. maddesinin 1 nolu bendi gösterilmektedir.

"Diğer Hususlar" başlıklı 7. maddenin 1. bendi "e-Defter tutanlar, Vergi Usul Kanununda belirtilen “Mücbir Sebep” halleri nedeniyle e-Defter veya beratlarına ait kayıtlarının bozulması, silinmesi, zarar görmesi veya işlem görememesi ve e-Defter ve berat dosyalarının muhafaza edildiği e-Defter saklama hizmeti veren özel entegratör kuruluşlardan veya Başkanlıktan ikincil örneklerinin temin edilemediği hallerde, söz konusu durumların öğrenilmesinden itibaren tevsik edici bilgi ve belgeleri ile birlikte 15 gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yetkili mahkemesine başvurarak kendisine bir zayi belgesi verilmesini istemelidir.

Mahkemeden zayi belgesinin temin edilmesini müteakip, zayi belgesi ile birlikte durumun Başkanlığa yazılı olarak bildirilmesi ve Başkanlık tarafından istenilen bilgi ve belgelerin (talep edilecek bilgi ve belgeler e-Defter Uygulama Kılavuzunda açıklanır) ibraz edilmesi halinde, mükelleflerin zayi olan e-Defter kayıtlarının yeniden oluşturulması ve bunlara ait yeni oluşturulan e-Defter ve berat dosyalarının e-Defter uygulaması aracılığı ile Başkanlık sistemine yeniden yüklenmesi için Başkanlık tarafından yazılı izin verilir." şeklindedir.

Aynı Tebliğin "e-Defter Dosyaları, Berat Dosyaları ve Muhasebe Fişlerinin Muhafaza ve İbrazı" başlıklı 4.4.

Maddesinin 1-e bendinde ise" e-Defter dosyaları ile bunlara ilişkin berat dosyalarının ikincil kopyalarının, gizliliği ve güvenliği sağlanacak şekilde e-Defter saklama hizmeti yönünden teknik yeterliliğe sahip ve Başkanlıktan bu hususta izin alan özel entegratörlerin bilgi işlem sistemlerinde ya da Başkanlığın bilgi işlem sistemlerinde 1/1/2020 tarihinden itibaren asgari 10 yıl süre ile muhafaza edilmesi zorunludur. e-Defter ve beratların teknik yeterliğe sahip ve Başkanlıktan bu hususta saklama izni verilen özel entegratörlerin bilgi işlem sistemlerinde muhafaza usulü ile muhafaza edilmesi sürecinde e-Defter uygulamasına dâhil olan

mükellefler ve özel entegratörler tarafından uyulması gereken genel, gizlilik ve güvenliğe ilişkin usul ve esaslar, Başkanlık tarafından hazırlanarak edefter.gov.tr adresinde yayımlanan “e-Defter Saklama Kılavuzu”nda açıklanır. e-Defter ve berat dosyalarına ait ikincil kopyalarının bu fıkra uyarınca muhafazası için gerekli yükleme işlemlerinde bu Tebliğin (4.3.4) numaralı fıkrasında belirtilen süreler dikkate alınır." düzenlemesi yer almaktadır.

Talep eden, 2019 yılı e-defterlerinin zayi olduğunu iddia ederek 2019 yılı e-defterleri yönünden zayi belgesi verilmesini talep etmiştir. Talep edenin 2019 yılında e-defter tuttuğu vergi dairesine yazılan müzekkere cevabı ile sabittir.

Talepte yer alan 2019 yılı ticari defter kayıtları yukarıda anılan tebliğ kapsamına girmemektedir. Bir başka anlatımla, talep edenin 2019 yılı e-defter kayıtları için, tebliğde düzenlenen e-defter dosyaları ile bunlara ilişkin berat dosyalarının ikincil kopyalarını gizliliği ve güvenliği sağlanacak şekilde e-defter saklama hizmeti yönünden teknik yeterliliğe sahip ve Başkanlıktan bu hususta izin alan özel entegratörlerin bilgi işlem sistemlerinde ya da Başkanlığın bilgi işlem sistemlerinde saklama zorunluluğu bulunmamaktadır.

Talep eden 2019 yılı e-defterlerinin iş yerinde meydana gelen elektrik arızası sonucu zayi olduğunu ileri sürmüştür. Anılan iddiaya ilişkin gösterdiği tanık yargılama aşamasında dinlenilmiş, dinlenen tanık beyanında iş yerinde elektriklerin gidip geldiğini, ticari defter ve beratların bulunduğu bilgisayar hafıza kartının veri kurtarma şirketin verilmesine rağmen sonuç alınamadığını beyan etmiştir.

Yargılama aşamasında alınan bilirkişi heyeti raporu, talep edenin e-defterlerinin bulunduğunu bildirdiği SSD harddisk üzerinde inceleme yapılmak suretiyle hazırlanmıştır. Alınan raporda SSD harddiskte elektriksel kaynaklı herhangi bir arıza bulunmadığı, harddiskin çalıştığı, şirkete ait e-defter kayıtlarını içerdiği, SSD harddisk üzerinde hiç olmaması gereken şekilde veri kurtarma çalışması yapıldığı için e-defter kayıtlarının kurtarılamaz hale geldiği, e-defter kayıtlarının çok basit bir kopyalama ile yedeklenebileceği, kullanıldığı anlaşılan ... e-defter programının otomatik yedekleme özelliği bulunduğu tespit edilmiştir. Alınan rapor ayrıntılı, denetime ve hüküm kurmaya elverişli niteliktedir.

Hal böyle olunca mahkemece, talep edenin 2019 yılı e-defterlerinin bulunduğu SSD harddiskteki arızanın elektrik kesintisi sonucu meydana geldiğini beyan eden tanığın beyanının teknik bir beyan niteliğinde olmadığı, tanığın sadece arızanın kaynağını bildirdiği, talep edenin SSD harddisk üzerinde hiç olmaması gereken şekilde veri kurtarma çalışması yaptırmak suretiyle e-defterlerini kurtarılamaz hale getirdiği, talep edenin kullandığı e-defter programının otomatik yedekleme özelliği bulunduğu halde bu özelliğinin kullanılmadığı, talep eden şirketin basiretli bir tacir gibi davranmadığı,

şirketin e-defterlerinin ulaşılamaz ve kurtarılamaz hale gelmesine neden olan durumun engellenebilir bir durum olduğu, talep edenin talep dilekçesi ekinde sunduğu ve veri kurtarma çalışmasını yaparak e-defterleri kurtarılamaz hale getiren uzman tarafından hazırlanan analiz işlem özeti raporunun dikkate alınamayacağı, yargılama aşamasında alınan raporun ayrıntılı, denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğu gözetilerek talebin reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Tüm bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin talebin reddi yönündeki kararında herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden talep edenin istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiş ve takdiren aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.