Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2023/1343 K.2023/1397

Taraflar arasındaki şirketin ihyası istemine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı gerekçeyle davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı davalı tarafından süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Tasfiye Halinde .... Şti.'nin tasfiye memuru ... tarafından ... aleyhine açılan davada tasfiye halindeki şirket adına kaydedilmesi gerekirken muvazaalı olarak davalı adına tescil edilen taşınmaz kaydının iptali ile tasfiye halindeki şirket adına tescilinin talep edildiğini, yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne karar verildiğini, kararın bölge adliye mahkemesince davacı şirketin tasfiye edildiği, aktif dava ehliyetinin bulunmadığı,

davacının ihyası sağlanarak aktef dava ehliyeti kazandırılması gerektiği gerekçesiyle mahkeme kararının kaldırıldığını, kaldırma kararı üzerine taraflarına davacı şirket ile ilgili olarak ihya davası açmak üzere süre verildiğini belirterek .... Şti.'nin Ankara 27. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2023/23 Esas (eski 2018/425 Esas) sayılı dosyasının konusuna ilişkin olarak ihyasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı temsilcisi cevap dilekçesinde özetle; terkin işleminin hukuka uygun bir şekilde yapıldığını, yasal hasım olduklarını, davanın açılmasına sebebiyet verilmediğini, yargılama gideri ve vekalet ücretinden sorumlu olmadıklarını, hak düşürücü sürenin dolduğunu bildirerek davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, davalı sicil tarafından TTK'nun geçici 7. maddesinde sayılmayan 5174 Sayılı oda kaydının silinmesi sebebine dayalı olarak, dava konusu şirketin ticaret sicilinden re'sen terkininin açıkça kanuna aykırı olduğu, davalının davanın açılmasına sebebiyet verdiği, hak düşürücü sürenin varlığından söz edilemeyeceği gerekçesiyle davanın kabulüne, Ankara Ticaret Sicil Memurluğunun ... sicil numarasına kayıtlı Tasfiye Halinde .... Şti.'nin ihyasına, tasfiye memuru atanmasına yer olmadığına, kararın ticaret siciline tescil ve ilanına karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı temsilcisi istinaf dilekçesinde özetle; hak düşürücü sürenin geçtiğini, davacının alacağı sebebiyle ihya davası açmakta hukuki yararının bulunmadığını, şirketin terkin tarihinde derdest davalarının, alacak ve borçlarının müdürlük tarafından bilinemeyeceğini, davanın açılmasına sebebiyet verilmediğini, şirketin hukuka uygun bir şekilde kapatıldığını, ek tasfiye işlemleriyle sınırlı ihya kararı verildiği halde tasfiye memuru atanmamasının hukuka aykırı olduğunu, şirketin aktif ticari hayata dönme gayesi bulunmadığını, aleyhlerine yargılama giderlerine hükmedilemeyeceğini, sicilin yasadan doğan zorunlu hasım olduğunu bildirerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava; şirketin ihyası istemine ilişkindir.

6100 Sayılı HMK'nun 355. maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;

İhyası talep olunan şirketin terkinine dayanak ihtar, tebligat ve ilan suretleri, Ankara Ticaret Sicil Müdürlüğü yazı cevabı, Ankara 27. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/425 esas 2020/20 Karar sayılı dosyasının Uyap'tan gelen sureti, Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/778 Esas 2018/71 Karar sayılı karar sureti, Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/219 esas 2010/75 Karar sayılı karar sureti dosya içerisinde yer almaktadır.

İşbu davada ihyası talep edilen şirketin ihyası için davacı ... tarafından açılan davada verilen Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/778 Esas 2018/71 Karar sayılı kararıyla .... Şti.'nin Ankara 17. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/123 Esas sayılı dava dosyasıyla sınırlı olmak üzere ihyasına, tasfiye memuru olarak ...'nın atanmasına, davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin ve harcın davacı üzerinde bırakılmasına karar verildiği, kararın kesinleştiği görülmüştür.

Davacı ihyası talep olunan şirketin ortağı olup, Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/778 Esas 2018/71 Karar sayılı kararıyla ihyası talep edilen şirketin başka bir dava dosyasıyla sınırlı olmak üzere ihyasına karar verildiğinden, şirketin tapu iptal ve tescil talebiyle açtığı dava sebebiyle işbu ihya davasını açmakta hukuki yararının bulunduğunun kabulü gerekir.

İhyası talep olunan Tasfiye Halinde .... Şti.'nin münfesih sayılmasına rağmen TTK'nun geçici 7. maddesi uyarınca kendisine yapılan ihtar ve ilan üzerine süresi içerisinde bildirimde bulunmadığından 23/01/2014 tarihinde ticaret sicilinden resen silindiği, ihtarnamede infisah sebebi olarak 5174 sayılı kanuna göre odaca kaydı silinenler olarak yer aldığı dosya içeriğiyle sabittir.

6102 sayılı TTK'nun geçici 7. maddesinde şirketlerin hangi şartlarda ve usullerde tasfiye ve ticaret sicilinden re'sen kayıtlarının silinmesinin düzenlendiği, aynı maddenin 4.fıkrasının "a" bendinde; kapsam dâhilindeki şirket ve kooperatiflerin ticaret sicilindeki kayıtlı son adreslerine ve sicil kayıtlarına göre şirket veya kooperatifi temsil ve ilzama yetkilendirilmiş kişilere bir ihtar yollanacağı, yapılacak ihtarın, ilan edilmek üzere Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Müdürlüğüne aynı gün gönderileceği, ilanın, ihtarın ulaşmadığı durumlarda, ilan tarihinden itibaren otuzuncu günün akşamı itibarıyla,

11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre yapılmış tebligat yerine geçeceği, aynı maddenin 11.bendinde ise; dördüncü fıkra uyarınca yapılan ihtar ve ilana rağmen süresi içerisinde cevap vermeyen veya tasfiye memuru bildirmeyen veyahut durumunu kanuna uygun hale getirmeyen veya faaliyette bulunduğunu adres ve kanıtları ile birlikte bildirmeyen şirketin unvanının ticaret sicilinden re'sen silineceği düzenlenmiştir.

Somut uyuşmazlıkta şirketin 6102 sayılı TTK'nın geçici 7. maddesi kapsamında kaldığından bahisle davalı sicil müdürlüğünce ihtarname hazırlandığı ve ihtarnamenin Ticaret Sicil Gazetesi'nde yayınlandığı, ancak ihyası istenen şirket yetkilisine tebligat yapıldığına ilişkin herhangi bir bilgi belgenin veya tebligatın dosyaya sunulmadığı gibi dosyaya sunulan ihyası istenen şirkete çıkartılan tebligatın ise tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. 6102 sayılı TTK'nun geçici 7. maddesinin 4/a bendi uyarınca terkin işlemi öncesinde yapılması öngörülen ihtarın öncelikle şirkete, şirketin yetkisine tebliğ edilmeksizin doğrudan Ticaret Sicil Gazetesinde ilan suretiyle yapılan ihtar usule aykırıdır. Bu nedenle dava konusu ihyası istenen şirketin terkin işleminin hukuka uygun olmadığı açıktır.

Öte yandan 5174 Sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği İle Odalar Ve Borsalar Kanunun 10/3. maddesinde; "Oda yönetim kurulu kararını takip eden yılbaşından itibaren iki yıl içinde, ilgilinin üyesi bulunduğu odaya müracaatla adres ve durumunu bildirmemesi halinde, oda yönetim kurulunun teklifi ve meclis kararıyla ticaret sicil kaydının re'sen silinmesi için ticaret sicil memurluğuna ihbarda bulunulur. İhbarı takip eden ayın ilk günü itibarıyla oda kaydı silinmiş sayılır. Bu süre içerisinde durumunu bildiren üyelerin aidat tahakkukları başlatılır. Ancak bu durumda olanlar tüm aidat borçlarını ödemedikçe seçmen listelerine tekrar kaydedilemeyeceği, hükmünü içermektedir.

30/12/2012 gün ve 28513 sayılı resmi gazetede yayınlanan "Münfesih olmasına veya sayılmasına rağmen tasfiye edilmemiş Anonim ve Limited Şirketler ile Kooperatiflerin Tasfiyelerine ve Ticaret Sicili Kayıtlarının Silinmesine İlişkin" Tebliğ'in 1. maddesinin "d" bendinde; "18/5/2004 tarihli ve 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanununun 10 ve 32 nci maddelerine göre adreslerinin ve durumlarının tespit edilememesi nedeniyle ilgili odadaki üyelikleri askıya alınan ve oda yönetim kurulu kararını takip eden yılbaşından itibaren iki yıl sonunda oda kaydı silinerek, sicil kaydı silinmek üzere Müdürlüklere bildirilen şirketler ve kooperatifler." ifadesi ile kanunda olmayan bir hali tebliğ ile düzenlemiştir.

6102 sayılı TTK'nın geçici 7. maddesinde. "01/07/2015 tarihine kadar aşağıdaki hâlleri tespit edilen ya da bildirilen anonim ve limited şirketler ile kooperatiflerin tasfiyeleri ve ticaret sicilinden kayıtlarının silinmesi, ilgili kanunlardaki tasfiye usulüne uyulmaksızın bu madde uyarınca yapılır" denilmek sureti ile ancak kanun metninde sayılan halleri tespit edilen şirketin tasfiyesi TTK hükümlerine uyulmaksızın anılan maddedeki usule göre tasfiye edileceği belirtilmiştir.

Diğer bir anlatımla bu maddede belirtilen sınırlı hallere mühhasıran özel bir tasfiye yöntemi getirilmiştir. Bu nedenle tadadi nitelikteki (numerus clausus) bu haller dışındaki durumlarda geçici 7. maddeye göre değil TTK veya ilgili kanunlardaki tasfiye usulünü uygun tasfiye yapılacaktır. Maddenin geçici ve istisnai oluşu göz önüne alındığında anılan maddeki sayılan hallerin tadadi olduğu ve genişletilmeye tabi tutulamayacağı veya genişletici yorumda bulunulamayacağı açıktır.

Kanunun istisnai tasfiye usulüne (geçici 7. Maddeye göre) tabi olacağını belirtmediği bir hal ikincil bir düzenleme ile de olsa geçici 7. madde kapsamına alınamaz.

Hukuk Genel Kurulu'nun 14/06/2017 tarih ve 2017/4-1358 esas 2017/1193 karar sayılı kararında; "...Diğer taraftan normlar hiyerarşisi dikkate alındığında daha alt basamakta yer alan ve tamamen idarenin düzenleyici tasarrufu niteliğinde olan yönetmelikle, daha üst basamakta bulunan ve yasama organı tarafından objektif, soyut ve genel nitelikte bir yasama tasarrufu niteliğinde bulunan kanuna aykırı düzenleme getirilmesi mümkün değildir.

Yönetmelik kaynağını kanundan alır ve ancak kanunun uygulanmasını gösterir. Kanunda bulunmayan bir düzenlemenin, yönetmelikle ihdası ve bu yolla kanunun önüne geçen bir uygulamanın benimsenmesi hukukun genel teorisine de aykırıdır" denilmek sureti ile yönetmeliğin kanunla çelişen hükümlerinin değil kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

Özetle ikincil düzenlemeler dayandıkları kanun maddelerine aykırı olamaz ve çelişen hallerde ikincil düzenleme hükümleri dikkate alınmaz ve kanun hükümleri uygulanır.

Doktrinde de bu çelişkiye dikkat çekilerek tebliğdeki düzenlemenin kanuni dayanağının bulunmadığı ve kanundaki sayımın sınırlı olduğu vurgulanmıştır (Murat Kaderoğlu Anonim Şirketlerin İnfisahı, sayfa 350-351, dipnot 251 atfı Çalışkan s. 200; Şengül Al Kılıç, Anonim Şirketlerde Tasfiyeden Dönme, sayfa 168 dipnot 418-aynı yöndeki atıf Karaman Coşgun s.316,).

Davalı Ticaret Sicil Müdürlüğünce ihyası istenen şirketin oda kaydından re'sen terkin edilmesi sebebi ile silinme hususu kanunda tadadi olarak sayılan hallerden olmadığından yapılan terkin işlemi bu nedenle de usul ve yasaya aykırıdır.

Dava ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 6102 Sayılı TTK'nun geçici 7. maddesinin 15. fıkrası son cümlesi uyarınca, şirket alacaklıları ve hukuki menfaati bulunanlar haklı sebeplerle dayalı olarak silinme tarihinden itibaren 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak şirketin ihyasını isteyebilirler. Eldeki dava ihyası istenen şirketin sicilden re'sen terkin edildiği 23/01/2014 tarihinden itibaren 5 yıllık hak düşürücü süre dolduktan sonra 01/02/2023 tarihinde açılmıştır.

Şu halde davanın açıldığı tarihte anılan madde uyarınca dava açma süresi dolmuş ise de, davalı Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün TTK'nun Geçici 7. maddesi kapsamında kalmayan şirkete bu maddeyi işlettiği anlaşıldığından karar tarihi itibarıyla yasada öngörülen 5 yıllık hak düşürücü sürenin somut olayda uygulanması mümkün görülmemiştir (Emsal Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 13/03/2023 tarih ve 2023/1394 Esas 2023/1520 Karar ve 27/09/2022 tarih ve 2022/5605 Esas 2022/6373 Karar sayılı ilamları).

Öte yandan, dosyanın istinafa gönderildiği tarihten sonra, istinaf incelemesi sırasında 15/09/2023 tarihli resmi gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 22/06/20263 tarih 2023/33 Esas 2023/117 Karar sayılı kararıyla 6102 sayılı TTK'nun 7/15. Maddesinin 5. cümlesinde yer alan "... silinme tarihinden itibaren beş yıl içinde ... " ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

Hal böyle olunca mahkemece, davalı ticaret sicil müdürlüğünün 6102 sayılı TTK'nın geçici 7. maddesinde öngörülen usul ve şartlar gerçekleşmeden ihyası istenen şirketi ticaret sicilinden re'sen terkin ettiği, ihyası istenen şirketin oda kaydından re'sen terkin edilmesi sebebi ile silinme hususunun kanunda tadadi olarak sayılan hallerden olmadığı, terkin işleminin usulsüz olduğu, usulsüz olarak yapılan terkin işleminde hak düşürücü sürenin uygulanamayacağı gözetilerek işin esasına girilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı gibi, gelinen aşamada Anayasa Mahkemesinin 6102 sayılı TTK'nun 7/15. maddesinin 5. cümlesinde yer alan beş yıllık hak düşürücü süreye ilişkin ibarenin iptal edilmesi karşısında işin esasına girilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Öte yandan, ihyası istenen şirketin oda kaydından re'sen terkin edilmesi sebebi ile silinme hususunun kanunda tadadi olarak sayılan hallerden olmadığı, terkin işleminin usulsüz olduğu, şirketin terkin tarihinden önceki durumuna geri döndürülmesi gerektiği, şirketin terkin tarihinde tasfiye halinde bulunduğu, davacının talebinin de dava dosyasıyla sınırlı ihyaya yönelik olduğunun gözetilmesi gerekir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda Tasfiye Halinde .... Şti.'nin ihyasına karar verildikten sonra tasfiye memuru atanmasına yer olmadığına hükmedilmiştir. Tasfiye halinde olduğu ticaret ünvanında yer alan şirketin dava dosyasıyla sınırlı ihyası talep edilmiştir. Tasfiyeyle sınırlı ihya durumunda ise şirketin tasfiye işlemlerinin yürütülmesi için TTK'nun 547. Maddesi uyarınca tasfiye memuru atanması gerekir.

Hal böyle olunca, mahkemece ihyanın dava dosyasıyla sınırlı olmak üzere talep edildiği, tasfiye halinde olduğu belirtilen şirkete TTK'nun 547. maddesi uyarınca tasfiye işlemlerini yürütmek üzere tasfiye memuru atanması gerektiği gözetilerek davanın kabulü ile şirketin dava dosyasıyla sınırlı ihyasına, şirkete tasfiye memuru atanmasına karar verilmesi gerekirken yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir.

Davalı temsilcisinin yargılama giderlerine yönelik istinaf itirazına gelindiğinde, yukarıda açıklandığı üzere Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/778 Esas 2018/71 Karar sayılı kararıyla işbu davada ihyası talep edilen şirketin başka bir dava dosyasıyla sınırlı olmak üzere ihyasına karar verilmiş, yargılama giderlerinin anılan dosyada davacı üzerinde bırakılmıştır. Her iki davanın davacısının şirket ortağı olan ... olup, anılan mahkeme kararı kesinleşmiştir. Davacı yanın aleyhine hüküm altına alınan yargılama giderlerine yönelik anılan karara karşı herhangi bir istinaf başvurusu bulunmamaktadır.

Bu durumda mahkemece, kesinleşen Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/778 Esas 2018/71 Karar sayılı kararıyla ihyası talep edilen şirketin ticaret sicilinden terkininde davalıya yüklenebilecek bir kusur bulunmadığı, davanın açılmasına davalının sebebiyet vermediği kesinleştiğinden yargılama giderlerinin işbu davada da davacı üzerinde bırakılması gerekirken, yanılgılı gerekçe ile davalı üzerinde bırakılmasında isabet görülmemiştir.

Tüm bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin kararında isabet görülmediğinden davalı temsilcisinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, sair istinaf itirazlarının reddine, şirketin dava dosyasıyla sınırlı olmak üzere ihyasına, şirkete tasfiye memuru atanmasına, ihya kararı kesinleştiğinde kararın tescil ve ilanına karar vermek gerekmiş ve takdiren aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.