Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2023/228 K.2025/1085

Taraflar arasındaki itirazın iptali istemine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı gerekçelerle davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı davalı vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile dava dışı ...arasında yapılan kredi sözleşmelerine istinaden ticari kredi kullandırıldığını, davalının, davadışı diğer borçlularla birlikte kredi sözleşmelerini müteselsil kefil olarak imzaladıklarını, kredi borcunun vadesinde ödenmemesi üzerine kredi hesabının 20.08.2020 tarihi itibariyle kat edilerek asıl borçlu ve kefillere Noter aracılığı ile muacceliyet ihtarnamesi keşide edilmesine rağmen borcun ödenmediğini,

ihtarname konusu alacağın tahsil edilememesi üzerine Ankara 18.İcra Dairesinin 2021/1771 E. Sayılı dosyası ile 1.136.941,88 TL toplam alacak tutarı üzerinden genel haciz yoluyla icra takibi başlatıldığını, takipte davalının yalnızca imzası bulunan kredi sözleşmelerine ait risk tutarı 512.928,78 TL 'den sorumlu tutulduğunu, davalının itiraz etmesi nedeniyle hakkındaki takibin durduğunu iddia ederek fazlaya ilişkin dava ve takip hakları saklı kalmak kaydıyla davalı kefilin Ankara 18.İcra Müdürlüğünün 2021/1771 E. Sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine vaki itirazın iptaline,

% 20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın iddiasının aksine müvekkilinin davacıya asil yahut kefil olarak hiçbir borcunun bulunmadığını, müvekkili hakkındaki takibe dayanak gösterilen kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğunu, kabul anlamına gelmemekle birlikte, müvekkilinin yaptığı bir kısım ödemeler ile ödeme emrinde belirtilen sorumluluk tutarının ödenmiş olduğunu, müvekkili hakkında geçersiz kefalet sözleşmesi sebebiyle aynı borca ilişkin mükerrer takipler açılmış olmasının da açıkça usul ve yasaya aykırı olduğunu,

itiraza konu takibin yanısıra aynı borca ilişkin ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile Ankara Gayrimenkul Satış İcra Dairesinin 2021/3030 E. Sayılı icra takibi ile müvekkili adına kayıtlı taşınmazın bu dosyada yapılan usulsüz ihale ile satıldığını, taraflarınca ihalenin feshi talepli olarak açılan davanın Ankara 16. İcra Hukuk Mahkemesinin 2022/29 E. Sayılı dosyasında, takibin iptali için açılan davanın ise Ankara 5.İcra Hukuk Mahkemesinin 2021/361 E. Sayılı dosyasında görülmekte olduğunu, davacının usulsüz kefalet sözleşmesine dayanarak mükerrer takip yaptığını,

borca dayanak gösterilen 31.07.2018 ve 23.11.2018 tarihli kredi sözleşmelerinde müvekkilinin müteselsil kefil sıfatının bulunmadığını belirterek, davanın reddine, davacının icra takibinde ve bu davada haksız ve kötü niyetli olması nedeniyle alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; davalının kefaletinin geçerli olduğu ve takip konusu kredi borcundan sorumlu olduğu gerekçesiyle alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulü ile davalının Ankara 18. İcra Müdürlüğünün 2021/1771 Esas sayılı dosyada yapılan takibe yönelik itirazın kısmen iptali ile takibin 465.136,50 TL asıl alacak, 33.783,57 TL işlemiş faiz ve 1.689,17 TL BSMV olmak üzere toplam 500.609,24 TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %21,45 oranında temerrüt faizi uygulanmasına, hükmolunan 500.609,24 TL'nin %20'si üzerinden hesaplanan 100.121,84 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsil edilerek davacıya ödenmesine, davacının fazlaya ilişkin talebi ile davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; takip dayanağı kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğunu, davalının yaptığı ödemeler ile borcun sona erdiğini, borcun dayanağı olarak gösterilen 31/07/2018 ve 23/11/2018 tarihli genel kredi sözleşmelerinde davalının kefaleti bulunmadığını, genel kredi sözleşmelerinin uzun ve küçük puntolu olduğundan genel işlem şartlarına aykırılık nedeniyle hükümsüz olduğunu, bilirkişi raporuna itirazlarının dikkate alınmadığını, davalının kefil olduğu ....... nolu taksitli ticari kredi borcunun 12/12/2019 da yapılandırılmış olup, bu yapılandırmaya ilişkin sözleşmede davalının imzasının bulunmadığını,

davalının kefaletin teminatı olarak tesis edilen ipoteklerin borcu karşılamaya yeterli olduğunu, aynı borç için mükerrer takip yapıldığını bildirerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;

Taraflar arasında imzalanan genel kredi sözleşmeleri, yapılandırma belgeleri, hesap kat ihtarnamesi, hesap ekstreleri, ipotek akit tablosu vs deliller dosya arasında mevcuttur.

Ankara 18. İcra Müdürlüğünün 2021/1771 Esas sayılı dosyasının incelemesinde; davacı tarafından davalı ile dava dışı borçlara karşı 1.020.410,57 TL asıl alacak olmak üzere toplam 1.136.941,88 TL'nin tahsili amacıyla başlatılan ilamsız icra takibinin ( davalı ...'nun 512.928,28 TL ve işleyecek faiz ve ferilerinden sorumlu olduğu açıklamasıyla ) davalının süresinde itirazı üzerine durduğu, eldeki itirazın iptali davasının İİK.'nun 67.maddesinde öngörülen 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı görülmüştür.

Davacı Banka ile dava dışı asıl borçu ... Şirketi arasında 23.11.2018 tarihli 3.000.000,00 TL limitli Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiği, sözleşmede dava dışı ...ve ... ile davalı ...'nun 3.300.000 TL limitle müteselsil kefaletlerinin bulunduğu, davalı ...'nun kefaletine eş muvafakatinin alındığı, kefalet sözleşmesinin, kefalet tarihi, kefalet limiti ve kefaletin müteselsil olduğu hususu kefillerin el yazısı ile yazılmak suretiyle akdedildiği, kefaletin geçerli olduğu anlaşılmıştır.

Davacı Banka ile dava dışı asıl borçu ...Şirketi arasında 31/07/2018 tarihli 3.000.000,00 TL limitli Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiği, sözleşmede davalı ...'nun kefaletinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Ankara 3. Noterliğinin 19.08.2020 tarihli ... yevmiye nolu hesap kat ihtarnamesinin incelenmesinde; davacı tarafından davalı ile dava dışı asıl borçlu ve diğer kefillere hitaben kat tarihi itibariyle toplam 1.051.724,53 TL alacağın 3 gün içerisinde ödenmesinin ihtar edildiği, ihtarnamenin sözleşmede yazılı adreslere tebliğe çıktığı, dava dışı asıl borçlu şirkete adresten ayrılmış olması nedeniyle tebliğ edilemeyerek 21.08.2020 tarihinde bila tebliğ iade edildiği, İİK.'nun 68/b maddesine göre bu tarihte tebliğ edilmiş sayıldığı, davalı kefil ...'ya ise 21.08.2020 tarihinde tebligat yapıldığı anlaşılmıştır.

Dosyada mevcut 24/12/2018 tarihli ... yevmiye nolu ipotek akit tablosunun incelenmesinde; davalı ...'nun maliki olduğu taşınmaz üzerine dava dışı asıl borçlu . .... Ltd. Şti.'nin davacı ... Bankası'na olan kredi borçları ve davalı ... ile davacı bankanın tüm şubeleri arasında yapılmış ve yapılacak sözleşme taahhütleri ile bir cümle işlem gereği kullanmış ve kullanacak olduğu her türlü kredi ile gerek kefalet ve garanti sözleşmeleri .......doğmuş ve doğacak borçlarının 400.000,00 TL kadar olan kısmının teminatını teşkil ettmek üzere ipotek tesis edildiği görülmüştür.

Dosyada mevcut 26/12/2018 tarihli ... yevmiye nolu ipotek akit tablosunun incelenmesinde; davalı ...'nun maliki olduğu taşınmaz üzerine dava dışı asıl borçlu .... Ltd. Şti.'nin davacı ... Bankası'na olan kredi borçları ve davalı ... ile davacı bankanın tüm şubeleri arasında yapılmış ve yapılacak sözleşme taahhütleri ile bir cümle işlem gereği kullanmış ve kullanacak olduğu her türlü kredi ile gerek kefalet ve garanti sözleşmeleri .......doğmuş ve doğacak borçlarının 260.000,00 TL kadar olan kısmının teminatını teşkil etmek üzere ipotek tesis edildiği görülmüştür.

Dosya kapsamından, davacı banka ile dava dışı .... Ltd.

Şti. arasında 23.11.2018 tarihli 3.000.000,00 TL limitli Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiği, sözleşmede dava dışı ... ve ... ile davalı ...'nun 3.300.000 TL limitle müteselsil kefaletlerinin bulunduğu, kefaletinin geçerli olduğu, davalı tarafından gerek asıl borçlu şirketin borçlarının gerekse de kendisinin davacı bankaya kefalet dahil her türlü borcunun teminatını teşkil etmek üzere iki adet taşınmazı üzerine 660.000,00 TL limitli ipotek tesis edildiği, kredi borcunun ödenmemesi üzerine bankaca hesabın kat edilmesine rağmen borcun ödenmemesi nedeniyle eldeki dava konusu ilamsız icra takibinin başlatıldığı,

takibin davalının itirazı üzerine açılan itirazın iptali davasında mahkemece, alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır.

İcra İflas Kanunu'nun 45.maddesinde; "Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklının yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceği" düzenlenmiş olup, İİK.nun 45.maddesi hükmüne göre rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılabilir. Ancak rehnin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir. Buna göre, alacak ipotek ile teminat altına alınmış ise alacaklı öncelikle ipoteğe müracaat etmeli, buradan alacağını tahsil edemez veya ipoteğin teminat altına aldığı miktarı aşan bir kısım olursa bu miktar için ilamsız icra takibi yapmalıdır.

Anılan hükümden anlaşılacağı üzere davacı bankanın rehinle temin edilmiş olan alacağını sadece rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yaparak tahsilini talep edebilecektir. Bir başka anlatımla alacak rehinle temin edilmiş ise, davacı banka davalı borçlu aleyhine ilamsız icra takibi yapamaz.

İİK.'unun 45. maddesindeki emredici hükmü aynı zamanda kamu düzenine ilişkindir. (Kuru, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı s.841; Banka Alacaklarının İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yoluyla Takibi, Tunç Yücel, Müjgan XII Levha Yayınları 1. Baskı s. 112-113)

Yargıtay içtihatlarında da İİK 45. Maddesindeki hükmün kamu düzenine ilişkin olduğu kabul edilmiştir. ( 11. HD. 29.03.2011 gün ve 2010/16436 esas ve 2011/3509 karar; 19 HD 23/01/2019 gün 2018/2286 esas 2019/402 karar ; 12 HD'nin 12/05/2014 gün ve 2014/11600 esas, 2014/13948 karar; 16/02/2022 gün ve 2021/8538 esas 2022/1907 karar, sayı kararları)

Nihayetinde Yargıtay İBK'ında (20/01/2023 gün ve 2021/2 esas 2023/1 karar sayılı) anılan kuralın kamu düzenine ilişkin olduğu gerekçede "....2004 sayılı Kanun’un 45 inci maddesi hükmü kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle, bu hükme rağmen rehin alacaklısının haciz (veya genel iflâs) yolu ile takip yapmış olması hâlinde haciz (veya genel iflâs) yolu ile takibin iptali için yapılacak şikâyet süreye tabi değildir. " anlatımıyla açıkça belirtilmiştir.

Açıklanan gerekçelerle İİK 45. maddesi hükmün emredici olması yanında kamu düzenine ilişkindir. (19 HD., 23/01/2019 gün ve 2018/2286 esas 2019/402 karar)

Somut olayda, davalı takip dayanağı genel kredi sözleşmelerinde müteselsil kefil olarak yer almakla birlikte, aynı zamanda dava dışı asıl borçlu .... Ltd.

Şti'nin davacı bankadan kullandığı/ kullanacağı kredilerin teminatını teşkil etmek üzere 24/12/2018 tarihli ... yevmiye nolu 400.000,00 TL limitli, 26/12/2018 tarihli ... yevmiye nolu 260.000,00 TL limitli ipotek senedi ile maliki olduğu taşınmazlar üzerine ipotek tesis ettirmiş olup, ipotek akit tablolarının incelenmesinde söz konusu ipoteklerin davalının da davacı bankaya kefalet dahil her türlü sözleşmeden doğan/ doğacak borçlarının teminatını teşkil ettiği açıkça yazılmıştır.

Hal böyle olunca, ipoteğin davalının davacı bankaya kefalet sözleşmesinden doğan/ doğacak borçları yönünden de toplam ipotek limiti olan 660.000,00 TL'ye kadar teminat altına aldığı anlaşılmakta olup, davalı ... yönünden takipte talep edilen toplam 512.928,28 TL'nin ipotek limitinin altında olması nedeniyle İİK'nın 45. maddesi gereğince davalı kefil hakkındaki davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Davalı ...'nun davacı banka ile dava dışı asıl borçlu şirket arasında imzalanan 23/11/2018 tarihli genel kredi sözleşmesinde müteselsil kefil sıfatıyla imzası yer almakla ve kefaleti geçerli olmakla birlikte yine davacı banka ile asıl borçlu şirket arasında imzalanan 31/07/2018 tarihli genel kredi sözleşmesinde kefaletinin bulunmadığı,

mahkemece hükme esas alınan 30/05/2022 tarihli bilirkişi raporunda ... nolu taksitli ticari kredinin 12/12/2019 tarihinde yapılandırıldığının belirtilmesine rağmen söz konusu yapılandırma sözleşmesi/belgelerinde davalının kefalet imzasının bulunup bulunmadığı ve takip konusu borcun hangi kredi sözleşmesinden kaynaklandığına ilişkin tespit ve açıklama yer almadığından hükme elverişli olmamakla birlikte Dairemizin ilk derece mahkemesi kararını kaldırma ve davanın reddi gerekçesi dikkate alınarak bu hususlarda herhangi değerlendirme yapılmamıştır.

Tüm bu nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kamu düzeni de gözetilerek kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, İİK'nın 45.maddesi gereği davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan- Üye - Üye - Zabıt Katibi -