Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi E.2018/2969 K.2021/1450

....

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

BAŞKAN : ... (...)

ÜYE : ... (...)

ÜYE : .... ... (...)

KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 16/10/2018

ESAS-KARAR NO ...

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali

KARAR TARİHİ : 27/09/2021

YAZILDIĞI TARİH : 18/10/2021

Taraflar arasında yukarıda bilgileri belirtilen kararın Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca, yapılan ön inceleme sonucu, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği ve eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçilmiştir. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

İDDİANIN ÖZETİ

Davacı vekili, taraflar arasında satış sözleşmesi yapıldığını, müvekkili tarafından davalı tarafa 4.200,00 TL mali yardım/katkı sağladığını, ancak davalının sözleşmeye uymadığını ve müvekkilinden ürün almadığını, bu nedenle aldığı mali yardımı iade etmesi gerektiği gibi sözleşme uyarınca cezai şart da ödemesi gerektiğini ileri sürerek 13.000,00 TL cezai şartın tahsili amacıyla Ankara 9.İcra Müdürlüğü’nün... sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının haksız itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek itirazın iptali ile takibin devamına, müvekkili lehine icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMANIN ÖZETİ

Davalı, cezai şart bedelinin geçersiz olduğunu, işyerinin Belediye tarafından kapatıldığını ve kendi kusurunun olmadığını, katkı bedelinin de kusuru bulunmadığından yerinde bulunmadığını, cezai şart bedelinin fahiş olduğunu bildirerek davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, toplanan delillere ve tüm dosya kapsamına göre, fesih edilmiş sözleşmeye istinaden tarafların karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca iade ile yükümlü oldukları, ancak davacı yanca talep edilen cezai şart isteminin yerinde olmadığı, zira cezai şartın asıl borca bağlı olduğu, asıl borcu doğuran ilişkinin ortadan kalkması ile cezai şart talep edilebilmesinin mümkün olmadığı, alacağın likit olmadığı belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

İstinaf eden-davacı vekili tarafından; Mahkemece cezai şart isteminin reddi ile icra inkar tazminatı talebinin reddine dair kararların yerinde olmadığı bildirilerek başvurulmuştur.

UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR

Uyuşmazlık taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davacının cezai şart talep edip edemeyeceği ve kapsamı ile icra inkar tazminatı koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, açık satış noktası sözleşmesi kapsamında yapılan mali yardım / katkı bedelinin ve cezai şartın haklı fesih nedeni ile tahsili talebi ile başlatılan takibe itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasıdır. İnceleme, 6100 sayılı HMK’nin 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle sınırlı, ancak kamu düzenine ilişkin nedenler resen göz önünde tutularak yapılmıştır.

Taraflar arasında 01.05.2014 tarihinden geçerli olmak üzere, "Açık Satış Noktası Sözleşmesi" tanzim edildiği, anılan sözleşme uyarınca, davalının davacı şirketin ürettiği ürünleri distribütör vasıtasıyla tüketici taleplerine uygun, düzenli olarak satın almayı, barındırmayı ve satmayı, yıllık 17.000 Litre satış taahhüdünün bulunduğu, sözleşme süresinin 17.0000 litre alım ile sınırlı olduğu,

davalının sözleşmenin 10/b maddesi uyarınca faaliyetlerini kısmamayı taahhüt ettiği, sözleşmenin 21. maddesi uyarınca sözleşme süresi içerisinde işletmeyi kısmen veya tamamen çalıştırmaması halinde sözleşmenin fesih edileceğinin ve bu kapsamda 13.000,00 TL cezai şart ödeneceğinin taahhüt edildiği, sözleşme kapsamında davacı tarafından davalıya 4.200,00 TL katkı sağlandığı, davalının 14.02.2015 tarihi itibariyle ticari faaliyetini sonlandırdığı, ... (...) Belediyesi 01/06/2018 havale tarihli yazılarında.... adresinde faaliyet gösteren iş yerinin ruhsatının ...'un isteği ile iptal edildiğini bildirildiği dosya kapsamı ile sabittir.

Dava 31.05.2017 tarihinde açılmıştır.

Uyuşmazlığın çözümünde davalının tacir olup olmamasına göre, davaya bakma konusunda mahkemenin görevli olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Zira tarafların tacir olup olmamasına göre görevli mahkeme ile birlikte uygulanacak hükümler farklılık göstermektedir. Somut uyuşmazlıkta mahkemece kök ve ek bilirkişi raporu alınmış ise de anılan raporlarda davalı yanın gerçek kişi olmasına rağmen, ... sınırını aşan faaliyette bulunup, tacir olup olmadığı konusunda herhangi bir araştırma yapılmadığı görülmüştür.

Ticaret Mahkemelerinin görevi TTK'nın 5.maddesinde düzenlenmiş ve maddenin 1.bendinde; "Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir." denilmiştir.

Bir davanın ticari dava olup olmadığı ise TTK'nın 4. maddesinde gösterilen ilkelere göre belirlenmekte olup, öğretide benimsenen görüşe göre de ticari davalar kendi aralarında mutlak ticari davalar ve nispi ticari davalar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Mutlak ticari davalar için tarafların sıfatlarına ve dava konusunun ticari işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmazken, nispi ticari davalarda dava konusunun ticari işletme ile ilgili olup olmadığı kriter olarak kabul edilmiştir.

Ticari işletme, TTK'nın 11/1.maddesindeki tanıma göre; ... işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. ... işletmesi ile ticari işletme arasındaki sınırın ise ... Kurulu tarafından çıkarılacak kararname ile belirleneceği hükme bağlanmıştır. Görüleceği üzere ticari işletmenin unsurları; ... işletmesi için öngörülen sınırın üzerinde bir gelir sağlamayı hedef tutan faaliyet, devamlılık ve bağımsızlık olarak düzenlenmiştir. Buradaki faaliyet iktisadi faaliyet olup, amacı gelir elde etmektir. Kanunda ticari işletme için herhangi bir miktarda gelir değil, ... işletmesi için öngörülen sınırı aşar düzeyde gelir sağlama amacı aranmıştır.

Ticari işletme ile ... işletmesi arasındaki sınır, ... Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir. Yine TTK’nın 15. maddesinde de; "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır. Yargıtayın yerleşik uygulamalarına göre, bir kimsenin vergi mükellefi olması, TTK yönünden de tacir kabul edilmesini gerektirmez. .... siciline ya da odaya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve ... ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre, ... Kurulu’nca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve .... sayılı ... Kurulu Kararında ...-tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen ... Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden ... Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek ... ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.

Bu itibarla, mahkemece yukarıda yapılan açıklamalar nazara alınmak suretiyle davalının faaliyetinin ... faaliyeti olup olmadığı, işin hacmi itibariyle ticari muhasebeyi gerektirip gerektirmediği, ticari faaliyet boyutuna erişip erişmediği değerlendirilip, gerekirse bu hususta bilirkişi incelemesi yapılarak davalının tacir-... olduğunun kesin bir şekilde belirlenmesinden sonra taraflar arasındaki sözleşme süresinin 17.000 litre ürün satın alınması ile sınırlı olduğu gözetilerek sözleşme süresinin devam edip etmediği, fesih koşullarının bulunup bulunmadığı, cezai şart alacağına davacı yanın hak kazanıp kazanmadığı,

cezai şart tenkis şartlarının bulunup bulunmadığı üzerinde durularak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi de yerinde değildir.

Mahkemece hükme doğrudan etki edecek şekilde eksik inceleme ile hüküm kurulamayacağından, mahkemece değinilen hususlarla ilgili inceleme ve değerlendirme yapılıp, gerekirse davalının tacir - ... olup olmadığı yönünde rapor alınması, davada tamamen farklı bir sonuca ulaşılabilecek ise delillerin ve taleplerin buna göre değerlendirilerek hüküm kurulması gerekmektedir.

Görev hususu kamu düzenine ilişkin olup, istinaf nedeni olarak dayanılmasa dahi HMK'nın 355.maddesi gereğince re'sen istinaf incelemesi yapılması gereken bir husus olduğundan, istinaf başvurusunun bu gerekçelerle kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, mahkemenin görevli olup olmadığı hususunda gerekli araştırmayı yaparak bir karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.

Kararın kaldırılma nedenine göre tarafların sair istinaf itirazları bu aşamada incelenmemiştir.

Başkan... · e-imzalıdır Üye... · e-imzalıdır Üye... · e-imzalıdır Katip... · e-imzalıdır