Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi E.2020/399 K.2022/333

....

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

....

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 26/11/2019

ESAS-KARAR NO :....

DAVA

İtirazın İptali

KARAR TARİHİ : 14/03/2022

YAZILDIĞI TARİH : 21/03/2022

Taraflar arasında yukarıda bilgileri belirtilen kararın Dairemizce incelenmesi asıl davada davacı birleşen davada davalı vekili tarafından istenmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca, yapılan ön inceleme sonucu, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği ve eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçilmiştir. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

İDDİANIN ÖZETİ

Asıl davada davacı vekili, davalı yanca müvekkili aleyhine faturalardan kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla Ankara 26. İcra Müdürlüğü'nün 2017/20734 Esas sayılı dosyasıyla icra takibi yapıldığını, takibe itiraz üzerine icra takibinin durduğunu, müvekkili şirket ile ... ... ...

Genel Müdürlüğü'nün 2017/176656 İhale Numaralı ihalesi kapsamında, "2017-2018 ...-öğretim yılında ilkokul ve ortaokullarda öğrenim gören öğrencilere ücretsiz dağıtılacak ders kitaplarının satın alınması" işine ilişkin olarak sözleşme imzalandığını, yine ... ... ...

Genel Müdürlüğü'nün 2017/1176659 İhale Numaralı ihalesi kapsamında, "2017-2018 ...-öğretim yılında ortaöğretim okullarında öğrenim gören öğrencilere ücretsiz dağıtılacak ders kitaplarının satın alınması" işine ilişkin olarak sözleşme imzalandığını, söz konusu ihalelerin Teknik Şartnameleri'nin 5.maddesinde kitap kapaklarının en az 220 gr/m2 tek yüzü kuş bristol karton alacağının düzenlendiğini, bu doğrultuda müvekkili tarafından davalıya her biri 220 gr/m2 olan kağıt sipariş verildiğini,

davalı tarafından teslim edilen paketlerin içerisinde yer alan kağıtların her birinin 220 g/m2 olduğunu belirtilen irsaliye ve faturalar ile siparişlerin teslim edildiğini, ancak ... tarafından ihale konusu işe ilişkin olarak yaptığı denetim sırasında, teslim edilen bazı kitap kapaklarının 220 gr/m2 olmadığının tespit edildiğini, davalının basiretli bir tacir olarak hareket etmeyerek, verilen siparişe uygun teslimat yapmadığını, söz konusu malların ayıplı olduğunu, müvekkilinin cezalar ile karşı karşıya kaldığını belirterek müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davacılar vekili, müvekkilinin satım sözleşmesini konu alan faturalardan kaynaklanan alacağının tahsili amacıyla Ankara 26. İcra Müdürlüğü'nün 2017/20734 E. Sayılı dosyası ile davalı aleyhine icra takibi yaptığını, davalının haksız itirazı ile takibin durduğunu belirterek itirazın iptali ile takibin devamına ve müvekkili lehine icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMANIN ÖZETİ

Asıl davada davalılar vekili, davacının dava açmakta hukuki yararının bulunmadığını, davacının muayene ve ihbar yükümlülüğünü yerine getirmediğini, müvekkilinin teslim ettiği mallarda ayıp olmadığı gibi davacının iddia ettiği hususların da ayıp olarak nitelendirilemeyeceğini, müvekkilinin davacı ile idare arasında imzalanan ihalenin tarafı olmadığı gibi cezai şart taahhüdü altına da girmediğini, ayıptan dolayı müvekkilinin kusuru olmadığını bildirerek davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davalı vekili, müvekkilinin ihale ile aldığı işler için davacı ile her biri 220 g/m²olan kâğıt siparişi verildiğini, davalının siparişe uygun teslimat yapmadığını, ürünlerin ayıplı olduğunu, ... ... Ortak Girişimi aleyhine 208.399,22 TL idari para cezası düzenlendiğini ve bu tutarın 125.039,53 TL’sinin davacıya ait olduğunu, ... ... Ortak Girişimi aleyhine 30.777,28 TL idari para cezası düzenlendiğini ve bu tutarın 18.466,37 TL’sinin davacıya ait olduğunu bildirerek davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, toplanan delillere ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasında bir satım sözleşmesinin bulunduğu, söz konusu satım sözleşmesi gereğince davacının kendisine teslim edilen kağıtları satın aldığı andan itibaren TTK 23. maddesi kapsamında açık ayıplarda 2 gün içerisinde, açıkça belli değil ise alıcı malı teslim aldığı andan itibaren 8 gün içerisinde ihbarda bulunulması gerektiği, davacının var olduğunu iddia ettiği ayıpların kağıtların gramajına ilişkin olduğu, gramaj eksikliğine ilişkin ayıbın açık ayıp mahiyetinde olduğu,

satılan kağıt sayısının fazla olmasının ayıbın ihbarı yönünden davacıya TTK 23. maddesi kapsamında yüklenen yükümlülüğü kaldırmayacağı, davacı tarafından kağıtların tesliminden itibaren TTK 23. maddesi kapsamında 2 ve 8 günlük süreler içerisinde davalı tarafa ihbarda bulunulmadığı, bundan dolayı malları kabul etmiş sayılacağı, malları kabul etmiş sayılmasından dolayı dava dışı idare tarafından kendisine kesilen idari para cezasından davalıyı sorumlu tutamayacağı belirtilerek asıl davanın reddine birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

İstinaf eden-asıl davada davacı birleşen davada davalı vekili tarafından;

Mahkemece müvekkiline ait ticari defterlerdeki kayıtlar dikkate alınmaksızın karşı yan ticari defterleri esas alınarak kurulan hükmün hatalı olduğu, mahkemece konusunda uzman bir bilirkişi kurulundan rapor alınmaksızın hüküm tesis edilmesinin hatalı olduğu, özellikle matbaacı/matbaadan anlar bir sektör bilirkişisinden rapor alınması gerektiği, satın alınan kağıt miktarı gözönüne alındığında ayıbın gizli ayıp olduğunun kabul edilmesi gerektiği, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporundaki bu görüşün aksine mahkemece teslim edilen karton toplamının yaklaşık bir buçuk milyon olduğu gözönüne alınmadan ayıbın muted bir inceleme ile ortaya çıkabileceğinin iddia edilmesinin de doğru olmadığı, ayrıca alacak yargılamayı gerektirdiğinden likit kabul edilemeyeceği bildirilerek başvurulmuştur.

UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR

Uyuşmazlık taraflar arasındaki satım sözleşmesine konu emtiaların ayıplı olup olmadığı, ayıplı ise niteliği ve ayıp ihbar sürelerine riayet edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Asıl dava, satım sözleşmesini konu alan faturalardan kaynaklanan alacağın tahsili talebi ile başlatılan takibe itiraz üzerine duran icra takibi nedeniyle borçlu olunmadığının tespiti istemi ile açılan menfi tespit, birleşen dava ise satım sözleşmesini konu alan faturalardan kaynaklanan alacağın tahsili talebi ile başlatılan takibe itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasıdır.

İnceleme, 6100 sayılı HMK’nin 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle sınırlı, ancak kamu düzenine ilişkin nedenler resen göz önünde tutularak yapılmıştır.

Ankara 26. İcra Müdürlüğünün 2017/20734 Esas sayılı icra takibi dosyası fotokopisinin incelenmesinden aralarındaki ticari ilişki nedeni ile davalıdan faturalardan kaynaklanan alacaklarının ödenmediği düşüncesinde olan davacı tarafından davalıdan toplam 37.524,75 USD'nin tahsili talep edilmiş, ödeme emri 03/11/2017 tarihinde tebliğ edilen davalının 06/11/2017 tarihli itirazı üzerine icra takibi durdurulmuş, davalı itirazında davacıya borçları olmadığını ileri sürmüş olup, yasal süresi içerisinde takibe itiraz edilerek birleşen davanın yasal süresi içerisinde açıldığı, ayrıca itirazın iptali davasından önce menfi tespit davası açılmakla menfi tespit isteminde de hukuki yararın bulunduğu anlaşılmıştır.

Taraflara ait ticari defterlerin incelenmesinden icra takibine dayanak faturaların her iki yanın ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, asıl davada davalı birleşen davada davacı yan ticari defterlerinde 37.524,75-USD alacak kaydının bulunduğu, asıl davada davacı birleşen davada davalı yan ticari defterlerinde ise iade faturasının kayıtlara işlenmesi ile hesap bakiyesinin sıfırlandığı, taraflar arasındaki ihtilafın satım sözleşmesine konu emtiaların ayıplı olup olmadığı, ayıplı ise ayıbın niteliği ve bu yöndeki ihbarın süresi içerisinde yapılıp yapılmadığına yönelik olduğu anlaşılmıştır.

Asıl davada davacı birleşen davada davalı vekili tarafından müvekkilinin ihale ile aldığı işler için davacı ile her biri 220 g/m²olan kâğıt siparişi verildiği, davalının siparişe uygun teslimat yapmadığı, ürünlerin ayıplı olduğu iddia edilmiştir. Asıl davada davalı birleşen davada davacı yan ise ayıbın mevcut olmadığını, süresi içerisinde yapılmış bir ayıp ihbarının bulunmadığını savunmuş ve alacaklı olduğunu iddia etmiştir.

Dosya kapsamında alınan 12/04/2019 tarihli rapora göre, davalı şirket tarafından teslim edilen paketlerin içerisinde yer alan kağıtların her birinin 220 g/m2 olduğunu belirtilen irsaliye ve faturalar ile siparişlerin teslim edildiği, normal şartlarda, kağıdın nakliye, depolama, baskı ve baskı sonrası fire ve zayiat oranları bulunduğu, meydana gelen zayiatın yapılan işlemlerden kaynaklı olduğu, ayıbın bulunmadığı, bu nedenle davacıya ihale makamı tarafından uygulanan 143.505,90-TL cezanın ... ... tarafından ... ...'tan talep edilemeyeceği, birleşen dosya yönünden yapılan incelemede ise; ... ...

A.Ş'nin takip tarihi itibariyle 37.524,75-USD alacaklı olduğunun rapor edildiği, söz konusu rapora itiraz edilmesi üzerine aynı heyetten 11/10/2019 tarihli ek raporun aldırıldığı, söz konusu ek rapora göre, kök rapordaki belirlemelerinde değişiklik olmadığı, davaya konu kağıt satın alımında, satın alınan kağıt miktarı göz önüne alındığında, kanunen yapılması gereken muayenin tarzı ve kapsamının adi muayene olarak düşünülmesi ve ayıbın gizli ayıp olarak kabul edilmesi halinde ...

Şirketi tarafından 27.07.2017 tarihli ihtarname ile ayıbın ... ...' a ihbar edildiği, satıcının ayıba karşı tekeffül sorumluluğu, bu sorumluluğun ortaya çıktığı bütün hallerde bir gereği gibi ifa etmeme sorumluluğu şeklinde değerlendirilmeli, sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesine ilişkin genel hükümlere göre zararın istenebileceği, bu kapsamda davalı tarafından yapılan ifanın ayıplı olduğunun kabul edilmesi halinde, alıcının “sorumluluk menfaatinin “ ihlali dolayısıyla uğradığı zararı (idare tarafından bu sebeple yapılan kesintiyi) rücu edebileceğinin rapor edildiği görülmüştür.

Mahkemece her ne kadar söz konusu raporda teslim edilen kağıtların ayıplı olmadığı ifade edilmiş, ancak satın alınan kağıt miktarı göz önüne alındığında, kanunen yapılması gereken muayenin tarzı ve kapsamının adi muayene olarak düşünülmesi ve ayıbın gizli ayıp olarak kabul edileceğine yönelik alternatif görüş ileri sürülmesine karşın gramaj eksikliği iddiasının açık ayıp olarak nitelendirileceği, satın alınan kağıt miktarının ayıbın niteliğini etkilemeyeceği ifade edilerek ayıp ihbar sürelerine riayet edilmediğinden asıl davanın reddine birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemece öncelikle taraflar arasındaki satım sözleşmesine konu kağıtların ayıplı olup olmadığı üzerinde yeterince durulması gerekmektedir. Ayıplı olmadığının tespit edilmesi halinde ayıp iddiasının ispat edilememesi nedeniyle, ayıplı olmasının tespit edilmesi halinde ise açık ayıp ya da gizli ayıp nitelendirilmesinin yapılması gerekmekte olup, hükme esas alınan rapora asıl davada davacı birleşen davada davalı vekilinin itirazları da nazara alınarak sektör bilirkişisinin de bulunduğu yeni bir heyetten rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Bu durumda, dava dosyasının kapsamı ile mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri birlikte değerlendirildiğinde; mahkemenin hüküm kurmasını sağlayacak olan tüm esaslı delillerin toplanmamış, mahkemece değerlendirilmemiş olması nedeniyle, tarafların istinaf başvurusunun açıklanan nedenlerden ötürü kabulüne, yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK’nun 353/1-a-6.maddesi uyarınca kaldırılmasına ve dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP, AYRICA FİZİKİ OLARAK İMZALANMAYACAKTIR. "5070 sayılı Kanun m. 5 ve 6098 sayılı TBK m. 15. uyarınca elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan fiziki imza ile aynı sonucu doğurur."