Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi E.2022/2090 K.2024/1379

İlk Derece Mahkemesince verilen karara karşı davacı vekili ile davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, başvuru şartlarının yerine getirildiği dosya üzerinde yapılan ön inceleme ile anlaşılmakla yapılan istinaf incelemesi sonunda;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARI

Davacı vekili, 31.05.2018 tarihinde davalı sigorta şirketine zorunlu mali sorumluluk sigortası ile sigortalı ... plakalı kamyonun davacının idaresindeki motosiklete çarpması sonucunda meydana gelen kazada davacının ağır şekilde yaralandığını, kalıcı iş göremezliğe maruz kaldığını ve bakım ihtiyacı doğduğunu, kazanın meydana gelmesinde davacının kusuru bulunmadığını, sigorta şirketine başvurudan ve arabuluculuk aşamasından sonuç alınamadığını, davanın 6100 sayılı HMK’nın 107. maddesi uyarınca belirsiz alacak davası olarak açıldığını belirterek,

fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatı, 100,00 TL geçici iş göremezlik tazminatı ve 100,00 TL bakıcı gideri olmak üzere 10.200,00 TL maddi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, yargılama sırasında sürekli iş göremezlik tazminatı talebini 129.516,57 TL, geçici iş göremezlik tazminatı talebini 5.129,98 TL, bakıcı gideri talebini 1.082,40 TL olarak artırmış, 28.03.2022 tarihli dilekçesi ile sürekli iş göremezlik tazminatı talebini 197.630,57 TL olarak ıslah etmiştir.

Davalı sigorta şirketi vekili, davacı tarafça davadan önce usulüne uygun başvuru yapılmadığından davanın usulden reddi gerektiğini, davalı sigorta şirketinin sigortalının kusurlu olması halinde sorumlu olduğunu, davacının tescilsiz motosiklet sürücüsü olduğunu ve kazanın meydana gelmesine asli ve tam kusuruyla sebebiyet verdiğini, kusura ilişkin olarak Adli Tıp Kurumundan rapor alınmasını talep ettiklerini, kaza sırasında davacının kask takıp takmadığının tespit edilmediğini,

kask takmadığının tespit edilmesi halinde ve motosiklette 2 kişi yolculuk yapmakta olup 2 yolcu taşımaya elverişli olmadığından müterafik kusur indirimi yapılması gerektiğini, davacının maluliyetinin Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkındaki yönetmelik hükümlerine göre belirlenmesini, davacıya SGK tarafından rücuya tabi ödeme yapılmış ise mahsubu gerektiğini, avans faizi talebinin haksız olup yasal faiz uygulanabileceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, davanın trafik kazasında yaralanma nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkin olduğu, kusura ilişkin üç kişilik bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 04.10.2021 tarihli raporda kazanın meydana gelmesinde sigortalı araç sürücüsünün % 80 oranında, davacının % 20 oranında kusurlu olduğunun belirtildiği, 9 Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırılması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre düzenlenen 18.05.2021 tarihli raporda davacının özür oranının % 9 olduğu,

120 gün geçici iş göremez halde kaldığı ve 20 gün bakıcı ihtiyacı olduğunun belirlendiği, davacının yaralanmasının niteliği, maluliyet ile kask kullanmaması arasında illiyet bağı bulunmadığı ve müterafik kusur indirimi yapılmadığı,

aktüer bilirkişi tarafından ibraz edilen rapor ve 18.03.2022 tarihli ek rapordaki tespit ve hesaplamalar esas alınarak davanın kabulü ile 197.630,57 TL sürekli iş göremezlik tazminatı, 5.129,98 TL geçici iş göremezlik tazminatı ve 1.082,40 TL bakıcı gideri olmak üzere toplam 203.842,95 TL'nin 28.07.2020 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiş, hükme karşı taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda gelir ve eklenen AGİ'nin hatalı tespit edildiğini, davalının gelirinin asgari ücretin üzerinde olduğunu, davacıdan yapılan özel kesinti niteliğindeki BES ödemesi ve ek mesai ödemelerinin gelir tespitinde dikkate alınmadığını, bilinen dönem hesabında dönem başlangıcının hatalı hesaplanması ve pasif dönem hesabında asgari geçim indirimi yapılmasının hatalı olduğunu, raporda AGİ indirimi yapılmasının hatalı olup 2022 asgari ücretinin gelir vergisinden muaf tutulduğunu, raporda kullanılan hesaplamaya esas verilerde meydana gelmiş,

gelecek artış ve lehe değişiklikler, asgari ücret tutarında meydana gelmiş, gelecek artış ile mevzuatta meydana gelmiş, gelecek lehe değişikler yönünden tüm haklarını saklı tuttuklarını ve en güncel lehe verilerin dikkate alınmasını talep ettiklerini, mahkemece maluliyete ilişkin esas alınan raporda Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırılması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkındaki Yönetmelik uyarınca % 9 maluliyetin belirlendiğini, ancak gerçek durumu yansıtmadığını, davacının maluliyetinin çok daha yüksek olduğunu,

hüküm altına alınan faiz başlangıç tarihinin hatalı olup kaza tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerektiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde, mahkemece hükme esas alınan maluliyete ilişkin raporda hatalı tespit yapıldığını, bu hususta tıbbi mütalaa sunularak itiraz edildiğini, maluliyet oranının olması gerekenin üzerinde belirlendiğini, rapor ile mütalaa arasında çelişki bulunup itirazları doğrultusunda Adli Tıp Kurumundan rapor alınması gerektiğini, geçici iş göremezlik tazminatı ve bakıcı giderlerinin sigorta poliçe teminatı kapsamında olmadığını, Genel Şartlar uyarınca SGK'nın sorumlu olduğunu, mahkemece hükme esas alınan tazminat hesabına ilişkin raporunun denetime elverişli olmadığını,

TRH 2010 yaşam tablosu ve 1,8 teknik faiz esas alınarak hesaplama yapılması gerektiğini, davacının kaza esnasında kask ve koruyucu kıyafet giymediği için % 20 oranında tazminattan indirim yapılması gerektiğini, mahkemece yaralanmanın ayak bölgesinde olması nedeniyle indirim yapılmamış ise de yaralanması dizlik ve koruyucu tertibat kullanılmadığını gösterdiğini, ayrıca motosikletin 2 yolcu taşımaya elverişli olup olmadığı ve değilse davacının ayrıca müterafik kusurunun olduğunun sabit olduğunu belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi uyarınca ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak dosya içindeki bilgi ve belgeler, Mahkeme kararının gerekçesi, dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesi ile yapılan inceleme sonucunda;

Davacı vekili, 31.05.2018 tarihinde davalı sigorta şirketine zorunlu mali sorumluluk sigortası ile sigortalı ... plakalı kamyonun davacının idaresindeki motosiklete çarpması sonucunda meydana gelen kazada davacının ağır şekilde yaralandığını belirterek geçici iş göremezlik tazminatı, sürekli iş göremezlik tazminatı ve bakıcı gideri taleplerinde bulunmuş, mahkemece 04.10.2021 tarihli raporda kazanın meydana gelmesinde sigortalı araç sürücüsünün % 80 oranında, davacının % 20 oranında kusurlu olduğunun belirtildiği,

9 Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırılması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre düzenlenen 18.05.2021 tarihli raporda, davacının özür oranının % 9 olduğu, 120 gün süreyle geçici iş göremez halde kaldığı ve 20 gün bakıcı ihtiyacı olduğunun belirlendiği, davacının yaralanmasının niteliği, maluliyet ile kask kullanmaması arasında illiyet bağı bulunmadığından müterafik kusur nedeniyle indirim yapılmadığı,

aktüer bilirkişi tarafından ibraz edilen rapor ve 18.03.2022 tarihli ek rapordaki tespit ve hesaplamalar esas alınarak davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

1-Davacı vekili ve davalı vekilinin hükme esas alınan maluliyet raporuna yönelik istinaf nedenlerinin incelenmesinde, Yargıtay'ın yerleşik uygulamalarına göre haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının belirlenmesi açısından maluliyetin varlığı ve oranının belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu belirlemenin ise Adli Tıp Kurumu veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşların çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikayetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.

Maluliyete ilişkin alınacak raporların 11.10.2008 tarihinden önce Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11.10.2008 tarihi ile 01.09.2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01.09.2013 tarihi ile 01.06.2015 tarihleri arasında Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği, 01.06.2015 tarihi ile 20.02.2019 tarihleri arasında Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik, 20.02.2019 tarihinden sonra da Erişkinler için Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir.

Mahkemece hükme esas alınan 9 Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırılması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre düzenlenen 18.05.2021 tarihli raporda davacının sağ ayak 1. parmak kırığı, 4-5 parmak ampütasyonları ve vücut yüzeyindeki yara tamir dokularının vücut yüzeyine oranının % 1,13 olması nedeniyle kişinin tüm vücut özür oranının % 9 olduğu, 120 gün geçici iş göremez halde kaldığı ve 20 gün bakıcı ihtiyacı olduğunun belirlendiği,

raporun davacı muayene edilmek, tedavi belgeleri ve raporlar değerlendirilmek suretiyle Yargıtay uygulamalarına göre kaza tarihi itibariyle geçerli olan yönetmelik hükümlerine göre düzenlenmiş olduğu anlaşıldığından davacı vekili ve davalı vekilinin maluliyet raporuna ilişkin istinaf gerekçeleri yerinde görülmemiştir.

2-Davacı vekilinin aktüer bilirkişi raporunda tazminat hesabında esas alınan davacının gelirine yönelik istinaf başvurusunun incelenmesinde, aktüer bilirkişi tarafından ibraz edilen 16.09.2021 tarihli raporda, davacının mesleğine ve gelirine ilişkin bilgi ve belge sunulmadığı, 06.02.2020 tarihli sosyal ve ekonomik araştırma tutanağında davacının çiftçilik yaptığı, aylık gelirinin 1.700,00 TL olduğu, SGK tescil ve hizmet dökümüne göre herhangi bir hizmet bilgisi bulunmadığından davacının kaza tarihinde 19 yaşında olup asgari ücretle gelir elde ettiği kabul edilerek hesaplama yapıldığının belirtildiği,

hükme esas alınan 18.03.2022 tarihli ek raporda da aktif ve pasif dönem için bakiye ömür süresince net asgari ücret esas alınarak hesaplama yapıldığı anlaşılmıştır.

Davacının gelirinden BES nedeniyle kesinti yapıldığına ilişkin delil ibraz edilmediği gibi asgari ücret düzeyinin üzerinde gelir elde ettiği iddiasının da ispat edilememiş olması nedeniyle gerekçeli ve denetime elverişli aktüer bilirkişi raporu ve 18.03.2022 ek rapor esas alınarak karar verilmiş olmasında isabetsizlik yoktur.

3-2918 sayılı Karayolları Trafik kanunun 90. maddesinde “Zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamındaki tazminatlar bu Kanun ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir. Söz konusu tazminatlar ve manevi tazminata ilişkin olarak bu Kanun ve genel şartlarda düzenlenmeyen hususlar hakkında 11.01.2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun haksız fiillere ilişkin hükümleri uygulanır.” Şeklindeki düzenleme Anayasa Mahkemesinin 17.07.2020 tarihinde 2019/40 E-2020/40 K. sayılı kararı ile Karayolları Trafik Kanunu’nun 90. maddesinin birinci cümlesinde yer alan “...ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda…” ibaresi ile ikinci cümlesindeki “…ve genel şartlarda…” ibaresi Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin 17.07.2020 tarihli 2019/40 - 2020/40 sayılı kararı ile iptaline karar verilmekle; zarar hesaplanmasında ZMMS Genel Şartları ekindeki cetveller ile getirilen %1,8 teknik faizin uygulanması mümkün değildir. Bu itibarla, mahkemece, davacının sürekli işgöremezlik tazminatının hesaplanması yönünden hükme esas alınan aktüer bilirkişi raporunda Yargıtay tarafından kabul edilen TRH 2010 Yaşam Tablosu ve progresif rant yöntemi kullanılarak hesaplama yapılmasında isabetsizlik görülmemiştir.

4-Davalı vekili, geçici iş göremezlik tazminatı ve bakıcı giderinin davalı sigorta şirketinin sorumlu olmadığı yönünde istinaf itirazında bulunmuştur. Anayasa Mahkemesinin 17.7.2020 tarihinde 2019/40 Esas - 202/40 Karar sayılı iptal kararı nedeniyle davacının zararının ve zararın kapsamının 2918 sayılı KTK.nın ve 6098 sayılı TBK.nın haksız fiile ilişkin hükümlerine ve Yargıtay uygulamalarına göre belirlenmesi gerekir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun Bedensel zarar başlıklı 54. maddesinde "Bedensel zararlar tedavi giderleri, kazanç kaybı, çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar ve ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar olarak belirtilmiş ve bedensel zarara uğrayan kimse tamamen veya kısmen çalışamamasından ve ilerde ekonomik yönden uğrayacağı yoksunluktan kaynaklanan zarar ve ziyanı ile bütün masraflarını zarar verenlerden isteyebileceği" belirtilmiştir.

Bunlar doktrin ve Yargıtay uygulamaları ile; geçici işgöremezlik nedeniyle iş ve kazanç kaybı, sürekli işgöremezlik (kalıcı sakatlık yada maluliyet ) nedeniyle çalışma gücü ve kazanç kaybı, tedavi giderleri ve tüm iyileşme sürecinde yapılan her türlü masraflar ve ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar olarak kabul edilmektedir.

Yukarıda belirtilen maddelerden de anlaşılacağı üzere, geçici işgöremezlik tazminatı, yaralanan kişinin iyileşme süresince çalışamaması nedeniyle ortaya çıkan zarar, bakıcı gideri ise iyileşme süresi veya ömür boyu başkasının yardımına ihtiyaç duyulması olup TBK.nın 54. maddesinde sayılan bu zararlardan,

zarar sorumluları KTK.nın 85. maddesi ve 91. maddesi gereğince araç işleteni ve zorunlu mali sorumluluk sigortası sorumlu olduğundan ve KTK.nın 98. maddesinde belirtilen SGK'nın sorumlu olduğu sağlık hizmet bedeli kapsamında geçici işgöremezlik zararı ve bakıcı gideri bulunmadığından ve Kanun ile düzenlenmeyen hususun zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartları ile düzenlenmesi mümkün olmadığı gibi kanun maddesine aykırı genel şart hükümleri de getirilemeyeceğinden davalı sigorta şirketinin geçici işgöremezlik zararından ve bakıcı giderinden sorumlu olmayacağı yönündeki istinaf gerekçesi yerinde değildir.

5-Türk Borçlar Kanunu'nun "Tazminatın belirlenmesi" üst başlıklı 51/1 maddesi ile Hâkimin, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirleyeceği hükme bağlanmıştır. Tazminattan indirim sebeplerini düzenleyen, Türk Borçlar Kanunu'nun 52. maddesinde öngörülen sebepler, daha çok zarar görenle ilgilidir. "Hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı" yönündeki genel hukuk ilkesinin etkisiyle, maddede sayılan belirli hal ve durumlarda tazminattan indirim yapılması mümkün bulunmaktadır.

Zarar görenin müterafik kusurunun tespiti halinde TBK’nın 51 ve 52. maddesi uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, gerek öğretide gerekse Yargıtay İçtihatlarında benimsenmiş ve yerleşmiş bulunmaktadır. Müterafik kusur; aynı şartlar altındaki makul, dürüst ve ortalama bir kişinin, kendi menfaati icabı, zarara uğramamak için kaçınacağı veya kaçınması gereken bir davranış tarzını ifade etmektedir. (Eren, Fikret. Borçlar Hukuku Genel Hükümler. Y. 2015. S.

582) Buna göre, müterafik kusur indirimi için zarar görenin, zararı önleyici ya da azaltıcı tedbirleri almaması, bu anlamda kusurlu olması gerekmektedir.Yukarıda da açıklamalar dikkate alındığından davacının müterafik kusuru nedeniyle tazminattan indirim yapılabilmesi için zararın bu nedenle artması zarar ile mağdurun eylemi arasında uygun illiyet bağının bulunması gerekir.

Davalı vekili, davacının motosiklet sürücüsü olduğunu ve kaza esnasında kaskının olmadığını, ayrıca motosikletin 2 yolcu taşımaya elverişli olmadığı, bu durumun zararın artmasına neden olduğunu ileri sürerek belirlenen zarardan müterefarik kusur indirimi yapılması gerektiğini ileri sürmüşse de; davacının kazada sağ ayağından ve ayak parmaklarından yaralandığı, davacının kask, dizlik gibi güvenlik tertibatını alsa dahi bu tertibatın davacının ayağından yaralanmasını engelleyici özelliğinin bulunmadığı,

davacının idaresindeki motosikletin 2 yolcu taşımaya elverişli olmaması nedeniyle davacının zararın artmasına neden olduğu iddiasının da ispat edilemediği anlaşıldığından davalı vekilinin, hesaplanan tazminattan müterafik kusur indirimi yapılması gerektiğine yönelik istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.

6-Davacı vekili hüküm altına alınan tazminat için belirlenen faiz başlangıç tarihinin hatalı olduğunu ve yasal faize hükmedilmesinin doğru olmadığını ileri sürerek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

26.04.2016 tarihinde 2918 Sayılı Yasanın 99. maddesinde yapılan değişiklik ile getirilen "Sigortacılar, hak sahibinin zorunlu mali sorumluluk sigortası Genel Şartlarıyla belirlenen belgeleri, sigortacının merkez veya kuruluşlarından birine ilettiği tarihten itibaren sekiz iş günü içinde Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası sınırları içinde kalan miktarları hak sahibine ödemek zorundadırlar." düzenlemesi gereğince, sigortanın temerrüdü için sigorta şirketine müracaat zorunludur.

Somut olayda davadan önce davacı tarafça sigorta şirketine14.07.2020 tarihinde başvuruda bulunulduğu, 2918 sayılı Kanun'un 99. maddesi uyarınca ve başvuru tarihine göre faiz başlangıç tarihinin 28.07.2020 olarak belirlenmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı gibi mahkemece hüküm altına alınan tazminata avans faizi uygulanmasına karar verilmiş olup davacı vekilinin istinaf gerekçelerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi uyarınca ileri sürülen istinaf nedenleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda davacı vekili ile davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun aynı Kanun'un 353/1-b-1. maddesi uyarınca esastan reddine karar vermek gerekmiştir.