Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi E.2022/2247 K.2024/1544

İlk Derece Mahkemesince verilen karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, başvuru şartlarının yerine getirildiği dosya üzerinde yapılan ön inceleme ile anlaşılmakla yapılan istinaf incelemesi sonunda;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARI

Davacı vekili, 16.11.2012 tarihinde davalı şirketin zorunlu mali sorumluluk sigortacısı olduğu, dava dışı sürücü ...'un sevk ve idaresindeki ... plakalı araç ile davacının sevk ve idaresindeki ... plakalı motosikletin karıştığı çift taraflı trafik kazasında davacının daimi malul kalacak şekilde yaralandığını, dava dışı sürücünün doğrultu değiştirme manevrasını yanlış yapma nedeniyle kusurlu olduğunun tespit edildiğini, davalı sigortacının sigortalının kusuru oranında sorumluluğu bulunduğunu, davalı şirkete tazminat ödenmesi için yapılan başvuruya cevap verilmediğini,

fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 1.000,00 TL daimi iş göremezlik, 500,00 TL geçici iş göremezlik tazminatının başvuru tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı ... şirketinden tahsiline karar verilmesini talep etmiş, yargılama sırasında dava değerini 163.141,57 TL olarak ıslah etmiştir.

Davalı vekili, dava açmadan önce ilgili tüm evraklarla birlikte davalı şirkete müracaat şartının gerçekleşmediğini, sigortalı araç sahibine davanın ihbarı talepleri olduğunu, dava dilekçesinde bahsi geçen ... plakalı aracın davalı şirkete 22.08.2012-22.08.2013 tarihleri arasında 202508389/0 numaralı Zorunlu Mali Mesuliyet (Trafik) Sigorta poliçesi ile sigortalı olduğunu, bu poliçeden dolayı sorumluluğun sigortalının kusuru oranında olmak üzere sakatlanma ve ölüm olaylarında kişi başına azami 225.000,00 TL, ile sınırlı olduğunu, sigortalı araç sürücüsünün kazanın meydana gelmesinde kusuru bulunmadığını,

geçerli ehliyete sahip olmadan araç kullanan davacının asli kusurlu sayılması gerektiğini, aksi kanaatte tazminattan indirim yapılması talepleri bulunduğunu, poliçenin yalnızca sürekli sakatlık halini teminat altına aldığını, sürekli sakatlığın ATK dan alınacak rapor ile ispatı gerektiğini, zararın aktüer siciline kayıtlı bilirkişi tarafından hesaplanmasını, davacının geçici maluliyet tazminatı talebinin tedavi gideri kapsamına alındığından SGK tarafından karşılanması gerektiğini, davacının motosikleti kasksız kullandığının tespiti halinde tazminattan müterafik kusur indirimi yapılması talepleri bulunduğunu,

davalı şirketin ancak dava tarihinden itibaren faizden sorumlu olabileceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece toplanan delillere göre; mahkemece verilen kararın Ankara Bölge adliye mahkemesi, 26. Hukuk Dairesinin 01.07.2021 tarih 2019/855 E- 2021/1326K.

Sayılı kararı ile kaldırılmasına karar verildiği, kaldırma kararı gereğince yapılan yargılama sonunda;Ankara Adli Tıp Kurumu Trafik İhtisas Dairesinden alınan 09/06/2017 tarihli raporda, sürücü ...'un sevk ve idaresindeki otomobil ile seyir halinde iken kavşaktan sola dönüşe geçmeden önce arkasından gelen trafiği yeterince kontrol etmemesi nedeniyle %50 oranında, davacı sürücü ...'un ise ön ilerisinde seyreden otomobili kontrolsüzce geçmek istediği sırada sola dönüşle geçen otomobil ile çarpışması ile meydana gelen olayda %50 oranında kusurlu olduğunun belirtildiği,

İstanbul Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 16.07.2018 tarihli raporda, olay tarihinde yürürlükte olan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğine göre davacının dava konusu kaza ile ilgili yaralanmasından dolayı E cetveline göre genel çalışma gücünün %37,0'ını kaybettiği, 9 ay süre ile geçici iş görmezlik halinde kaldığının tespit edildiği, İstanbul ATK 2. İhtisas Kurulundan alınan ek raporda.

Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunun 16.07.2018 tarih ve 12606 karar nolu mütalaasında belirtilen maluliyetin femur kırığının kaynamamış(pseudoartroz) olmasından kaynaklandığı, pseudoartrozun cerrahi müdahalelerle sonradan tedavisi mümkün olabilen bir kırık komplikasyonu olduğu ancak her türlü tıbbi müdahalelere rağmen tedavi edilemeyerek kronikleşebileceğinin de tıbben bilindiği dolayısıyla söz konusu pseudoartrozun düzeltilmesi durumunda kişinin diz ve kalça eklem hareket açıklıkları, atrofi, uzunluk farkı, açılanma vb. durumların olup olmadığına göre maluliyetinin yeniden değerlendirilmesi gerektiği,

ayrıca sorulduğu üzere söz konusu cerrahi müdahalenin genel anestezi gerektiren tüm cerrahi prosedürlerde olduğu gibi düşük riskli de olsa ölüm dahil olmak üzere enfeksiyon vb. durumları da kapsayan yaygın komplikasyonların görülebileceğinin tıbben bilindiği hususları oy birliği ile mütalaa olunur.'' şeklinde görüş bildirildiği, ATK dan ek rapor alındıktan sonra davacıdan tedaviyi kabul edip etmediği de sorularak, tedaviyi kabul ederse, tedavinin sonucunun beklenmesi, tedaviyi kabul etmediği takdirde ise sonucuna göre değerlendirme yapılması gerektiği, davacının hastaneye başvurduğu,

ortopedi uzmanı ''...'un 02.03.2022 tarihli çekilen femur filmi dikkate alındığında ön arka filmde pseudo görüntüsü verse de yan filmde kallus dokusunun tama yakın olduğu konulan çivinin de halen sağlam olduğu ( kaynamayan kırıklarda genel olarak konulan implant metal yorgunluğundan dolayı kırılır) kırılmadığı gözlendiğinden şu anda ameliyat gerektirecek bir durum olmadığı kanaatindeyim. '' yönünde mütalaa verdiği, netice olarak vücut bütünlüğünün korunması anayasal hak olup tazminat almak için ameliyata zorlanıp hayati risk taşıyabilecek anestezi alarak bir ameliyata zorlanamayacağı, maluliyet durumunun değişmesi gerekmediği,

kabul edilerek kaldırma kararı öncesi alınan aktüer raporu hükme esas alınarak kaldırılan karar gibi davanın kısmen kabulüne, dava ve ıslah dilekçesine göre 159.989,11 TL sürekli iş göremezlik tazminatının sigorta şirketine başvuru tarihi olan 24.08.2016 tarihini izleyen 8 iş günü sonrası olan 06.09.2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz ile birlikte davalıdan tahsiline, 3.152,46 TL geçici iş göremezlik talebinin kaza tarihindeki yaşına göre reddine, davalı tarafın müterafik kusur indirimi (kask kullanmaması ve ehliyetsiz )talebinin yasal şartlar oluşmadığından reddine karar verilmiş,

karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yolu başvurusu yapılmıştır.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde, davacının ameliyat olması durumunda maluliyet oranının ne şekilde değişeceğinin tekrardan tespit edilmesi gerektiğini, davacının kesin maluliyet oranına ulaşmadan kurulan hükmün Bölge Adliye Mahkemesi kaldırma kararına aykırılık teşkil edeceğini,

davacının maluliyetinin tedavisi mümkün iken ve ölüm riski de "tüm cerrahi prosedürlerde olduğu gibi düşük riskli de olsa" şeklinde düşük risk grubunda değerlendirilmesine rağmen davacı tarafından tedavi olunmaması halinde bu haliyle hesaplanan maluliyet oranının (kesinleşmemiş maluliyetin) tazminat hesaplamasında esas alınmasının hakkaniyete aykırı olacağını, tıbbi müdahale ile giderilmesi mümkün olacak kırık komplikasyonu davacı tarafından tedavinin reddedilmesi nedeniyle maluliyet durumu meydana getirdiğini, oluşan bu maluliyet nedeniyle sigorta şirketinin sorumlu olduğunun kabul edilmeyeceğini müterafik kusurun tazminattan düşülmesini,

müterafik kusur için kazada kusurlu olmak değil, kaza sonucu oluşan zararın vukuunda kusur sahibi olmanın yeterli olduğunu, hükme esas alınan aktüer raporunun hatalı olduğunu, yeniden rapor alınması talepleri bulunduğunu, davacının askerlik yapacağı dikkate alınmakla birlikte söz konusu süre için asgari geçim indirimsiz asgari ücret üzerinden hesaplama yapıldığını,

davacının olay tarihindeki yaşı dikkate alınarak 21 yaşında askere gideceği ve bu nedenle yaklaşık 1 yıl çalışamayacağı dikkate alınması ve söz konusu süre için herhangi bir hesaplama yapılmaması gerektiği halde raporda davacının askerlik yapacağı dikkate alınmakla birlikte söz konusu süre için asgari geçim indirimsiz asgari ücretler üzerinden hesaplama yapıldığını, hesaplamanın yasaya ve yerleşik Yargıtay uygulamalarına aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi uyarınca resen gözetilmesi gereken hususlar ve ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak dosya içindeki bilgi ve belgeler, Mahkeme kararının gerekçesi, dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesi ile yapılan inceleme sonucunda; Dava, trafik kazasından kaynaklanan cismani zarar nedeni ile geçici ve sürekli iş göremezlik tazminatı istemine ilişkindir.

Davacı vekili, 16.11.2012 tarihinde davalının zorunlu mali sorumluluk sigortacısı olduğu ... plakalı araç ile davacının idaresindeki ... plakalı aracın çarpışması suretiyle meydana gelen trafik kazasında davacının yaralandığını belirterek geçici ve sürekli iş göremezlik tazminatı talep etmiş mahkemenin 2016/769 E., 2018/686 K. Sayılı kararı ile davanın kısmen kabul kısmen reddi ile 159.989,11 TL sürekli iş göremezlik tazminatının 06.09.2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz ile birlikte davalıdan tahsiline, davacının 3.152,46 TL geçici iş göremezlik talebinin kaza tarihindeki yaşına göre reddine,

davalı tarafın müterafik kusur indirimi talebinin reddine karar verilmiş, karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvuru yapılması üzerine Dairemizin 2019/855E.

2021/1326 K. sayılı ilamı ile davacının Adli Tıp Raporu'nda belirtilen tedaviyi görüp görmediğinin araştırılması, tedavi görmediğinin belirlenmesi halinde davacının maluliyetine ilişkin olarak ayrıntılı açıklamanın yapılması (psödoartroz tablosunun ne olduğu, nasıl tedavi edildiği vb.), ilk raporda belirtilen cerrahi müdahalenin riskinin olup olmadığı, var ise riskin neler olabileceği, cerrahi müdahale halinde iyileşme oranının ne olabileceği konusunda Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu' ndan ek rapor alınması, ek rapor geldikten sonra, davacıdan tedaviyi kabul edip etmediği de sorularak, tedaviyi kabul ederse, tedavinin sonucunun beklenmesi,

tedaviyi kabul etmediği takdirde ise sonucuna göre değerlendirme yapılması, davacının maluliyet oranının değişmesi halinde yeniden kalıcı iş göremezlik tazminatı hesabı yönünden ek rapor alınması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği belirtilerek eksik inceleme nedeniyle kararın kaldırılarak yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş, mahkemece kaldırma kararı sonrasında İstanbul ATK 2. İhtisas Kurulundan alınan ek rapor ve ortopedi uzman görüşü dikkate alınarak kişinin vücut bütünlüğünün korunması anayasal hak olduğu,

tazminat almak için ameliyata zorlanıp hayati risk taşıyabilecek anestezi alarak bir ameliyata zorlanamayacağı, maluliyet durumunun değişmesi gerekmediği kabul edilerek kaldırma kararı öncesi alınan aktüer raporu hükme esas alınarak kaldırılan karar gibi davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yolu başvurusu yapılmıştır.

Mahkemece Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu'ndan alınan 16.07.2018 tarihli raporda, davacının 30.11.2017 tarihli sağ femur grafisinde orta diafizde psödoartroz izlendiği, IMN ile tespitli olduğu belirtilerek Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine göre davacının %37 oranında meslekte kazanma gücünü kaybetmiş sayılacağı, davacının mevcut maluliyetinin kırığın kaynamaması ve psödoartroz gelişmesinden kaynaklandığı, bu nedenle iyileşme (iş göremezlik) süresinin 9 (dokuz) ay olarak kabulü gerektiği, psödoartrozun cerrahi olarak tedavisi mümkün bir kırık komplikasyonu olduğu,

tedavi edilmesi durumunda maluliyetinin yeniden değerlendirilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiş, Dairemiz 2019/855 E., 2021/1326 K. Sayılı kaldırma kararı sonrasında mahkemece İstanbul 2. Adli Tıp İhtisas Kurulu'ndan alınan 18.11.2021 tarihli raporda Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunun 16.07.2018 tarih ve 12606 karar nolu mütalaasında belirtilen maluliyetin femur kırığının kaynamamış(pseudoartroz) olmasından kaynaklandığı,

pseudoartrozun cerrahi müdahalelerle sonradan tedavisi mümkün olabilen bir kırık komplikasyonu olduğu ancak her türlü tıbbi müdahalelere rağmen tedavi edilemeyerek kronikleşebileceğinin de tıbben bilindiği dolayısıyla söz konusu pseudoartrozun düzeltilmesi durumunda kişinin diz ve kalça eklem hareket açıklıkları, atofi, uzunluk farkı, açılanma vb. durumların olup olmadığına göre maluliyetinin yeniden değerlendirilmesi gerektiği,

ayrıca sorulduğu üzere söz konusu cerrahi müdahalenin genel anestezi gerektiren tüm cerrahi prosedürlerde olduğu gibi düşük riskli de olsa ölüm dahil olmak üzere enfeksiyon vb. durumları da kapsayan yaygın komplikasyonların görülebileceği mütalaa edilmiş, ATK ek raporu düzenlenirken davacının fiziki muayenesi yapılmadığı gibi son durum raporunun alınmadığı, olay tarihinin 16.11.2012, rapor tarihinin ise 18.11.2021 tarihi olduğu halde davacının raporda değerlendirilen tıbbi kayıtlarından en güncel tarihlisinin Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu'nun 16.07.2018 tarihli kayıtları olduğu,

Dairemiz kaldırma kararının yerine getirilmediği mahkemece ortopedi uzmanından alınan 03.06.2022 tarihli raporda ise davacının 02.03.2022 tarihinde çekilen femur filmi dikkate alındığında ön arka filmde pseudo görüntüsü verse de yan filmde kallus dokusunun tama yakın olduğu konulan çivinin de halen sağlam olduğu ( kaynamayan kırıklarda genel olarak konulan implant metal yorgunluğundan dolayı kırılır) kırılmadığı gözlendiğinden şu anda ameliyat gerektirecek bir durum olmadığının bildirildiği anlaşılmakla yetersiz rapora göre hüküm tesisi doğru görülmemiştir.

Bu durumda mahkemece, davacının tüm tedavi evrakları getirtilmesi, öncelikle davacının Adli Tıp Raporu'nda belirtilen tedaviyi görüp görmediği araştırılması, ortopedi uzmanından alınan 03.06.2022 tarihli raporun değerlendirilmesi, tedavi görmediği belirlenir ise; davacının maluliyetine ilişkin olarak ayrıntılı açıklamanın yapılması (psödoartroz tablosunun ne olduğu, nasıl tedavi edildiği vb.), ilk raporda belirtilen cerrahi müdahalenin riskinin olup olmadığı,

var ise riskin neler olabileceği, cerrahi müdahale halinde iyileşme oranının ne olabileceği konusunda son durum raporu getirtilip muayenesi yapılmak suretiyle ATK Üst Kurulu'ndan rapor alınması, rapor geldikten sonra, davacıdan tedaviyi kabul edip etmediği de sorularak, tedaviyi kabul ederse, tedavinin sonucunun beklenmesi, tedaviyi kabul etmediği takdirde ise sonucuna göre değerlendirme yapılması,

davacının maluliyet oranının değişmesi halinde yeniden kalıcı iş göremezlik tazminatı hesabı yönünden ek rapor alınması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu gibi, bu inceleme ve araştırmalar yapılmaksızın eksik inceleme sonucu karar verilmesi doğru görülmediğinden, davalı ... şirketi vekilinin bu hususa yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nun 353/1-a-6. maddesi gereğince yerel mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

kararın kaldırılma sebebine göre davalı vekilinin sair istinaf nedenlerinin şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.