Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi E.2020/247 K.2022/211

... T.C.

ANKARA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

27. HUKUK DAİRESİ ...

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

...

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 10/12/2019

NUMARASI : ...

DAVANIN KONUSU

Menfi Tespit (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 23/02/2022

KARAR YAZIM TARİHİ : 23/02/2022

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan menfi tespit davasında mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulması üzerine yapılan incelemede;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili; taraflar arasında düzenlenen 17/07/2014 tarihli sözleşme ile müvekkilinin; ... (Merkez), ..., ..., ... ve ... ...

Alım Tremilerinin Rehabilitasyonu Ve Gelibolu Düz Deposunun Yarı Mekanik Depoya Dönüştürülmesi İşini üstlendiğini, anılan iş kapsamında üretilen “kamyon lifti çelik sundurmalarının üstünün kaplanması işini” yaparken sözleşmede 0,7 mm alüminyum trapez kaplama yapılması kararlaştırılmışken, davalı iş sahibinin talebi ile müvekkilinin bu kaplamayı Trakya bölgesinin rüzgarlı, karlı ve soğuk olması nedeniyle galvaniz kaplama olarak yaptığını, galvaniz, alüminyuma göre daha pahalı bir malzeme olmasına rağmen, müvekkili tarafından fark bedel alınmadan imalatın tamamlandığını,

imalatın tamamlanması ve tesisin kullanıma alınmasından 3 yıl sonra davalının imalatın ayıplı olduğunu ileri sürerek, müvekkiline yazdığı yazılar ile zararın giderimini talep ettiğini, müvekkili tarafından yaptırılan tespitlerde ve alınan bilirkişi raporlarında bir ayıp olmadığının belirlendiğini ancak, davalının 30.259,74 TL zarar ve + %18 KDV’si olmak üzere 35.706,49 TL alacak talebinde bulunduğunu, ayrıca 76.025,54 TL de nefaset kesintisi adı altında hiçbir hukuki dayanağı olmayan bir alacak talebinde bulunduğunu,

davalının müvekkiline gönderdiği ve 15/01/2018 tarihinde tebliğ edilen yazıda 10 gün süre vererek 25/01/2018 gününe kadar ödeme yapılması, aksi halde kendi uhdesinde tuttuğu 4 adet teminat mektubunu paraya çevireceğini ihbar ettiğini, bir an davalının ayıba karşı tekeffül hükümleri çerçevesinde ayıp hükümlerine dayanabileceği varsayılsa bile 2014 yılı imalatının aynı yılın imalat birim değerleri ile hesaba tabi tutulması gerekirken 2017 birim fiyatı ile hesaba tabi tutulmasının kanuna aykırı olduğunu, davalının nefaset kesintisi talebinin kanuna aykırı olduğunu,

3 yıldır kullanılan imalat için hiç kullanamamışçasına zarar talebinde bulunduğunu, ayrıca hangi somut zararın karşılığı olduğu açıklanmadan nefaset kesintisi adı altında 76.025,54 TL alacak talebinin de kanuna aykırı olduğunu, tesisi 3 yıl kullandıktan ve verilen garantiler tamamlandıktan sonra boya atması ile iddia ettikleri somut zarardan bile 2 kat fazla nefaset doğacağının kabul edilemeyeceğini, davalının müvekkilinin ihale kapsamında verdiği teminat mektuplarını elinde tutmaya hakkı olmadığını belirterek;

davalı uhdesinde bulunan ve en geç 25/01/2018 günü nakde çevrilme ihtimali olan 4 adet teminat mektubunun davalı idare tarafından nakde çevrilmesinin tedbiren önlenmesini, davalının usul ve yasaya aykırı ayıp iddiasının reddi ile yaptıkları imalatların ayıpsız olduğunun ve davalıya 111.732,03 TL borçlarının olmadığının tespitini talep etmiş.

05/02/2018 havale tarihli beyan dilekçesinde, müvekkilinin davalı idare ile olan işlerinde aksaklık yaşamaması için kendisine yapılan bildirim doğrultusunda idarenin hesabına 26/01/2018 tarihinde 111.732,03 TL ödeme yaptığını,menfi tespit davası şeklinde açılan davaya bundan sonra haksız ödenen meblağın istirdadı davası olarak devam edeceklerini belirtmiştir.

Davalı vekili; davaya konu 111.723,03 TL alacağın 26/01/2017 tarihinde davacı tarafça ödendiğini, müvekkilinin teminat mektuplarını ilgili bankaya teslim ettiğini, taraflar arasında düzenlenen 14/08/2015 itibar tarihli kısmi geçici kabul tutanağının ekinde ..., ..., ... ve ... işyerleri için geçici kabul eksikliklerinin inşaat eksiklikleri kısmının 5. Maddesinde "Tremi kaplama saclarında bölgesel olarak muhtelif yerlerde oksitlenme ve renk değişikliği görüldüğü,

yüklenicinin bu malzemeye ait sertifikaları en geç 21/08/2015 tarihine kadar idareye sunması gerektiği, İdare tarafından bu malzemelerin laboratuvar testlerinin yaptırılmasına müteakip test sonuçlarına göre tremi saclarıyla ilgili karar verileceği ve işlem yapılacağı" ibaresinin bulunduğunu, 04/12/2015 tarih ve 80517 sayılı müvekkili kurumun yazısı ile davacı firmadan sac kaplamaların değiştirilmesinin talep edildiğini, müvekkili olan kurumun, davacı tarafın iddia ettiği üzere nesafet kesintisi adı altında rastgele yapılmış bir kesintinin söz konusu olmadığını,

alüminyum sac yerine galvaniz sac yapılmış olmasından dolayı ve montajı yapılmış olan galvaniz saclarda paslanma görülmesi sebebiyle de toplam 111.732,03 TL tutarındaki bedelin müvekkili hesabına yatırılması aksi takdirde söz konusu bedelin teminat mektuplarından karşılanacağının bildirildiğini belirterek; davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; alınan 15/03/2019 ve 21/05/2019 tarihli bilirkişi heyeti raporları, taraflar arasında düzenlenen 17/07/2014 tarihli sözleşme ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi, T.C. ... Başkanlığı'ndan alınan 22/06/2017 tarihli görüş yazısı, ...

Sulh Hukuk Mahkemesi' nin 2017/1 Değişik İş Sayılı dosyasında alınan 07/06/2017 tarihli bilirkişi raporu, ..... tarafından yapılan testler sonucu düzenlenen 10/11/2015 tarihli rapora göre özetle; davacı yüklenici tarafından yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun yapılmadığı, imalatların bir kısmının alüminyum sac yerine galvaniz sac olarak yapılmasının şartnameye uygun olmadığı, yapılan imalatlarda zaman içerisinde gizli ayıp ortaya çıktığı, davacının bu ayıpları gidereceğine dair taahhütte bulunduğu, ancak ayıpların giderilmediği davalı tarafından talep edilen bedelin yerinde olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf başvurusunda; davalının teslim alıp 3 yıl kullandığı imalatta renk attığı ve solduğu vs. iddialarla ayıba karşı tekeffül hükümleri çerçevesinde alacak talebinde bulunamayacağını, zira davalının TTK ve TBK’nın açık ve gizli ayıp hükümlerine dayanma hakkını yitirdiğini, biran bu hakkının olduğu kabul edilse dahi 2014 yılı imalatının aynı yılın imalat birim değerleri ile hesaba tabi tutulması gerekirken 2017 birim fiyatları ile hesaba tabi tutulmasının kanuna aykırı olduğunu, yine davalının nefaset kesintisi yapmasının da mümkün olmadığını, teslimden 3 yıl sonra zarar talebinde bulunulamayacağı gibi,

hangi somut zararın karşılığı olduğu açıklanmadan nefaset kesintisi adı altında 76.025,54 TL alacak talebinin de kanuna aykırı olduğunu, yapılan imalatın davalı idare tarafından sorunsuz olarak kullanılmakta olduğunu, nefaset kesintisine esas aykırılığın;

eserin idarece kabulüne mani olmadığı halde teknik olarak giderilemeyecek veya giderilmesi fazla harcama ve zaman kaybı gerektiren eksik, kusur ve ayıplar olduğunu, mevzuatta da “nefaset”in terim olarak yalnızca Yapım İşleri Muayene Ve Kabul Yönetmeliği 2 nolu eki Yapım İşleri Geçici Kabul Tutanağının (1) nolu dip notunda ve, 4 nolu eki Yapım İşleri Kesin Kabul Tutanağı (1) nolu dip notunda ve YİGŞ’nin 41. Maddesinde geçtiğini, somut olayda, trapez boya atmasının işe etkili olmadığını, tesisin düzenli çalıştığını, bu kabil bir nefaset doğduğu iddiasının somut zararla orantılı düşünüldüğünde yersiz olduğunu,

Mahkemece alınan her iki raporun da uyuşmazlığı gidermeyen raporlar olduklarını, müvekkilinin alüminyum yerine daha pahalı ve daha kaliteli olan galvaniz sac kullandığını, boya dökülmelerini giderdiğini, amaca hizmet eden ve halen de sorunu olmayan bir tesisi kullanırken ne şekilde eksik yararlanma oluştuğu ve ne şekilde bu eksik yararlanmadan nefaset bedeli çıktığı sorularının raporlarda cevaplanmadığını, bu nedenlerle bilirkişi kurulu raporlarının hüküm kurmaya elverişli olmayıp itiraz edilen ve mahkemece kabul görmeyen hususlar nazara alınarak yeni bir kurul raporu alınması gerektiğini belirterek;

usul ve yasaya aykırı mahkeme kararının davacı yararına kaldırılmasını talep etmiştir.

Dava, menfi tespit/yargılama sırasında ödeme yapılmakla istirdat istemine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Taraflar arasında düzenlenen 17/07/2014 Tarihli ... (Merkez), ..., ..., ... ve ... ... Alım Tremilerinin Rehabilitasyonu ve Gelibolu Düz Deposunun Yarı Mekanik Depoya Dönüştürülmesi işine ait sözleşme, niteliği itibariyle 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi olup, davacı yüklenici, davalı iş sahibidir.

Bu sözleşme kapsamında 14/08/2015 tarihi itibariyle her bir iş yeri yönünden ayrı ayrı düzenlenen geçici kabul tutanaklarının "İnşaat İşleri Eksiklerinin" 5.bendinde gösterilen Tremi kaplama saçlarında bölgesel olarak muhtelif yerlerde oksitlenme ve renk değişikliği olduğu, yüklenicinin bu malzemeye ait sertifikaları en geç 21/08/2015 tarihine kadar İdareye sunması gerektiği, İdare tarafından bu malzemelerin laboratuvar testlerinin yaptırılmasına müteakip test sonuçlarına göre tremi saclarıyla ilgili karar verileceği ve işlem yapılacağı kabul edilmiştir.

Bu tutanak, yüklenici tarafından ihtirazi kayıt ileri sürülmeksizin imzalanmıştır. Devam eden süreçte bu imalattaki paslanmaların giderilmesi için yüklenici tarafından getirilen seçeneklerin iş sahibi idarece kabul edilmediği ve paslanan yerlerin değiştirilmesinin talep edildiği ancak, yüklenicinin paslanan kısımları değiştirmediği anlaşılmaktadır.

İş sahibi idarece düzenlenen 11/08/2017 tarihli “Durum Tespit Tutanağı” başlıklı belgede. 2017 yılına ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığı İnşaat-Tesisat Analiz ve Birim Fiyatları ile yapılan mukayeseli keşifte 0,7 mm kalınlığında galvanizli trapez kesitli sac ile çatı örtüsü yapılması (benzer Poz:18.241: 44,40 TL/m²) iş kalemleri arasında 6,04 TL/m² birim fiyat bedel farkı olduğunun tespit edildiği, ...

(Merkez), ..., ..., ... ve ... işyerlerine ait toplam sac kaplama miktarı 5.0009,89 m² olarak hesap edilmiş olup, söz konusu kalemler arasında 30.259,74 TL bedel farkı olduğu, ayrıca, ...

(Merkez), ..., ..., ... ve ... işyerlerinde montajı yapılan 0,7 mm kalınlığında galvanizli trapez kesitli plakaların incelendiği, pas oluşumu gözlenen sac plakalarda pas oluşum yoğunluğunun değişkenlik gösterdiğinin tespit edildiği, sac plakanın herhangi bir kısmında gözlemlenen pas oluşumunun bütün saca yapılabileceği düşünüldüğünden küçük bir pas oluşumu gözlenen sac plakalar da kusurlu nitelendirilerek, kusurlu olarak tespit edilen plakaların proje üzerinde belirtildiği,

heyetçe tespit edilen paslanmış sacların değiştirilmesinin teknik olarak sağlam saclara zarar vermeden yapılamayacağı, sacların değişimi durumunda tremilerin kullanımının zorlaşacağı, sac montajının yapılmasından itibaren geçen sürede mevsimsel şartlar nedeniyle herhangi bir fiziksel deformasyonun gözlenmediği,

bu nedenle sacların bu haliyle kullanıma engel teşkil etmeyeceği, ancak, ülke ekonomisi açısından değer kaybına sebebiyet vermemek amacıyla 2017 yılına ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığı İnşaat-Tesisat Analiz ve Birim Fiyatları cetvelinde benzer 18.241 pozunda yer alan galvanizli sac rayiç bedeli (galvanizli sac temin bedeli) üzerinden hesaplanan (2.823,08 m²x26,93 TL/m²) :76.025,54 TL bedelin yükleniciden tahsil edilmesi raporlanmıştır

Mahkemesince yargılama aşamasında 2 ayrı heyetten rapor alınmış, alınan bu raporlarda dava öncesi alınan teknik raporlar ve yazışmalar esas alınarak değerlendirme ve kanaat bildirilmiş, ancak taraflar arasındaki sözleşme ile yürürlükteki mevzuat kapsamında hiçbir teknik açıklama yapılmamış olup,

davacının istinaf dilekçesinde de belirtmiş olduğu itirazları özellikle değiştirilmesi gerektiği halde değiştirilmemesine ancak temin bedelinin yükleniciden kesilmesine karar verilen galvanizli trapez kesitli sac imalatındaki plakalara yönelik nefaset kesintisinin neye göre hesaplandığı yada hesaplanması gerektiği ve sözleşmeye göre yapılması gereken alüminyum sac ile galvaniz sac arasında değer farkı olup olmadığı hususunda denetlenebilir bir değerlendirme ve hesaplamanın yapılmadığı anlaşılmıştır.

Mahkemesince taraflar arasındaki sözleşme ve eki şartnameler değerlendirilmek suretiyle, alüminyum sac kaplama ile galvaniz sac kaplama arasında bedel farkı bulunup bulunmadığı, yine kısmi oluştuğu anlaşılan paslanma ve renk değişiklikleri nedeniyle bu imalat kalemine ilişkin uygulanması gereken nefaset olup olmadığı, varsa oran ve bedelinin belirlenmesi, tarafların beyan ve itirazlarını da değerlendirilecek şekilde, denetlenebilir nitelikte inceleme ve hesaplama içerir bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, açıklanan nitelikte inceleme ve tespit içermeyen davadan önce düzenlenen tutanaklar esas alınarak düzenlenen bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmesi doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin diğer istinaf nedenleri incelenmeksizin istinaf başvurusunun kabulü ile, mahkeme kararının HMK'nun 353/1-a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden görülmesi için ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

...