Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi E.2020/983 K.2022/533

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin davada mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili; müvekkili ile davalı arasında 14/08/2009 tarihinde 2009/71671 ihale kayıt numarası ile ... Genel Müdürlüğü ...

Müzesi bakım onarım ve güçlendirme yapım işini konu olan sözleşme imzalandığı, müvekkilince tahhüdün yerine getirilip işin geçici kabulünün 22/12/2010 tarihinde, kesin hakediş raporunun 01/06/2010 tarihinde, kesin kabulün 03/05/2013 tarihinde gerçekleştiğini, ... tarafından müvekkiline gönderilen 29/04/2013 tarihli yazısında bir kısım eksik ve cezalarla ilgili 57.770,40 TL kesinti yapıldığını ve eksikliklerin ... tarafından giderildiğinin belirtildiği, harcama bedellerinin ayrıntılı birim fiyatı olmadığı,

ayrıca tarafların tahhüdü altında olmayan işlerle ilgili olup mükerrer nefaset kesintisi yapıldığını, kesintilerle ilgili ayrıntı istendiği halde harcama dökümünün kendilerine verilmediğini, kesin hakediş raporunda kesinti tutanaklarının yapıldığını, bir kısım kesintilerin mükerrer olduğunu, kesin hakediş raporu incelendiğinden mekanik tesisat, elektrik tesisatı, inşaat imalatları vs diğer kesintiler nedeni ile toplam 56.570,23 TL mükerrer kesinti yapıldığını ileri sürerek , fazlaya dair hakları saklı kalmak üzere şimdilik.

50.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; müvekkili idare ile davacı arasındaki sözleşme uyarınca geçici kabulün 08/11/2010 tarihinde yapıldığını, geçici kabuldeki belirtilen eksikliklerle ilgili 15 gün süre verildiğini, YİGŞ 42 mdsi uyarınca; müzenin açılışını geciktirmemek için davacı ile anlaşılarak davacının geçici hakedişlerinden kesilen %3 geçici kabul kesintisinden toplam 20.654,76 TL nefaset kesildiğini, davacının kesin kabulün yapılmasını isteyen yazı gönderdiğini, kendilerinin de 02/10/2012 tarihli ve 14/05/2014 tarihli yazılarıyla dilekçede belirtilen eksikliklerin tamamlanmasının istendiğini ve bir kısım eksikliklerin müvekkili idarece tamamlandığını,

davacı nam ve hesabına yapılan imalatlardan toplam 7.513,29 TL kesinti yapıldığını, mükerrer kesintinin olmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, taraflar arasında 14/08/2009 tarihinde 2009/71671 ihale kayıt numarası ile ... Genel Müdürlüğü ...

Müzesi bakım onarım ve güçlendirme yapım işi için sözleşme yapıldığı, davacının tahhüdündeki işi yaptığı, geçici kabul ve kesin kabul aşamalarında yapılan nefaset kesintisi ve yüklenici namına yapıldığı belirtilip hakedişlerden yapılan kesintilerin uyuşmazlık konusu olduğu, mükerrer ve haksız olduğunun iddia edildiği, 31/08/2016 tarihli kök ve 09/01/2017 tarihli ek bilirkişi kurulu raporunda, taraflar arasındaki sözleşme gereğince bir kısım iş bedelinin teklif birim fiyatları ile belirlendiği, bir kısmının anahtar teslimi götürü bedelle sözleşme yapıldığı,

mükerrer kesilen eksik iş bedelinin 2.977,91 TL, sözleşme dışı imalat için kesilen bedelin 3.186,00 TL'nin fazla olduğu, ayrıca kesin eksiklikleri ile ilgili ceza kesilmesi hususunda idarece bir süre belirlenmediğinden 1.410,00 TL gecikme cezasının, ayrıca YİGŞ göre ceza uygulamasında %0,02 yerine %2 alınarak fazla 672,27 TL ceza kesintisi yapıldığı, böylece toplam 8.246,18 TL fazla kesinti olduğu hususunun belirlendiği, itiraz üzerine alınan 12/12/2017 tarihli kök raporda da fazla yapılan kesintiler toplamının 8.246,18 TL olduğunun belirtildiği,

itirazlar üzerine alınan 19/11/2018 tarihli kök ve ek bilirkişi raporunda ise, davacı alacağının 3.822,81 TL+ KDV olduğunun tespit edildiği, itirazlar da değerlendirilerek hesaplamanın yapılması ve bu raporun çelişkiyi gideren rapor olarak kabulü ile karar verilmeye yeterli bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 4.510,92 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; karara esas alınan bilirkişi raporunun eksik incelemeye dayalı olması nedeniyle hükme dayanak teşkil etme niteliğinin bulunmadığını, geçici kabul nefaset kesinti tutanağında, jokey yangın pompasına ilişkin bir kesinti kaleminin bulunmadığını, bilirkişi raporunda işe ait teminat mektubundan kesilemeyeceği belirtilen 2.700,00.TL tutarındaki kesintinin, teminat kesintisi olup, yüklenici tarafından eksik yapılan imalatlar nedeniyle kesildiğini, bu imalatın sözleşmede yer almadığını,

ancak sözleşmede yer almayan ve yapılması teknik zorunlululuk oluşturan işe ilişkin 22/02/2010 tarihinde 334.000,00 TL tutarında tutarında ikinci bir sözleşme daha imzaladıklarını, bu sözleşme kapsamında 24/06/2010 tarihinde %10 iş artışı oluru alındığını ve döşeme kotunda meydana gelen değişiklik nedeniyle kapıların yenilenmesi imalatına ilave ödenek alındığını, gerekli inceleme ve araştırmalar sonrasında fiyat anlaşma tutanakları imza altına alınarak,

davacıya fotoselli kapıların 20.493,88 TL + KDV bedelle yaptırıldığını, sensörlü kapıların tamirinin yapılmasının yükleniciye bildirilmesine rağmen yapılmaması üzerine nam ve hesabına yaptırılan iş kapsamında arızaların giderildiğini ve bu nedenle yapılan kesintinin yerinde olduğunu, 747,00 TL gecikme cezasının, kesin kabul inşaat eksikliklerinin yapılması işinin zamanında tamamlanmamış olması nedeniyle uygulandığını, kesin kabul eksikliklerinin zamanında yapılmaması nedeniyle 47 günlük gecikme cezası uygulandığını belirterek; verilen kararın kaldırılarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dava, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden sonra, 21/07/2014 tarihinde açılmıştır. Burada öncelikli olarak asliye ticaret mahkemesinin davaya bakmakla görevli olup olmadığının belirlenmesi, davanın ticari niteliğinin ve görevli mahkemenin belirlenmesinde 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile getirilen düzenlemelerin değerlendirilmesi gerekir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için uyuşmazlık konusu işin taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesinin bakacağı yönünde düzenleme olması gerekmektedir.

6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca ticari davalar asliye ticaret mahkemelerinde görülerek karara bağlanır. Öte yandan aynı düzenleme gereğince, asliye ticaret mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 6335 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil, görev ilişkisidir. Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemelerce ve istinaf incelemesi aşamasında Bölge Adliye Mahkemesi'nce re'sen incelenir.

Dava konusu somut olay değerlendirildiğinde, davaya konu uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, yasada özel bir düzenleme bulunmadığından davanın ticaret mahkemesinde görülebilmesi için tarafların tacir ve dava konusunun tarafların ticari işletmeleriyle ilgili olması gerekir. Davalı ... Genel Müdürlüğü'nün tacir sıfatı bulunmamaktadır (Yargıtay 11. HD'nin 11/12/2017 tarih ve 2017/ 4941 E-7107 K sayılı ilamı, 13.HD'nin 19/12/2016 tarih ve 2016/29583E-23841K. sayılı ilamı).

Açıklanan nedenlerle, davalı tacir olmadığından görevli mahkeme Asliye Ticaret Mahkemesi değil, Asliye Hukuk Mahkemesi olduğundan, mahkemece mahkemenin görevli olmaması nedeniyle davanın usulden reddine karar vermesi gerekirken görevli olduğu gerekçesiyle esas incelemesi yaparak kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmadığından, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esası incelenmeksizin kabulü ile mahkeme kararının HMK 353/1-a.3 maddesine göre kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...