Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi E.2021/297 K.2021/926

.... T.C.

ANKARA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

27. HUKUK DAİRESİ

....

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

BAŞKAN : ... (...)

ÜYE : ... (...)

ÜYE : ... (...)

KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 25/12/2019

NUMARASI ....

DAVANIN KONUSU

Geçici İnşaatçı İpoteği Tesisi (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 21/10/2021

KARAR YAZIM TARİHİ : 18/11/2021

Davacı vekili tarafından davalılar aleyhine açılan geçici inşaatçı ipoteği tesisi istemine ilişkin davada mahkemece davanın davalı ... .... yönünden husumetten reddine, davalı ... ... yönünden kabulü ile geçici tescil şerhi verilmesine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı ve davalı ... ... ... vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili; arsa sahibi davalı ... ...... ile davalı yüklenici ... .... arasındaki 24/06/2015 günlü Ankara 1.Noterliği’nin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca.... yapılacak binanın mimari ince işlerinin yapımı için davalı yüklenici ile 18/01/2018 günü “The .....“Teknik Şartnameler” ve “Ek Protokol” düzenlendiğini, ayakta olan sözleşme edimlerinin halen ifa edildiğini, bu sözleşmelere dayanılarak yapılan imalatlar için düzenlenen hak ediş bedellerinin büyük bir kısmının ödenmediğini, alt yüklenici olması nedeniyle alacağını garanti altına almak istediğinden taşınmazda yapı ipoteğinin tescili gerektiğini belirterek;

taşınmazın davalılara ait ... kayıtlarına TMK’nın 1011.maddesi gereği geçici tescil şerhinin verilmesini talep etmiş, 25/12/2019 günlü duruşma sırasında kanuni ipotek tescilinin ....numaralı bağımsız bölüm üzerinde tesis edilmesini talep etmiştir.

Davalı ... ... ... vekili; hak düşürücü sürede davanın açılmadığı, teminat gösterilmeden dava açıldığı, zorunlu arabuluculuğa başvurulmadığı, taraf teşkilinin sağlanmadığına ilişkin usuli savunmaları yanında; davalı yüklenici ile eser sözleşmesi düzenledikleri işin bitim tarihinin verilen ek süre ile birlikte 24/06/2019 olduğunu, davalı yüklenicinin imalatı karşılığı olarak bir kısım bağımsız bölümlerin ... devirlerinin yapıldığını, müvekkilinin, yüklenicinin ayıplı imalatı ve konkordato ilanı nedeniyle taraflar arasında düzenlenen sözleşmeyi Ankara 20. Noterliği’nin 14/02/2019 günlü fesih ihbarıyla feshettiğini,

Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesi’ni.... esas sayılı dosyasında yüklenici ve yükleniciden bağımsız bölüm edinen üçüncü kişilere karşı dava açıldığını, geçici tescilin koşullarının oluşmadığını ve davacı ile aralarında bir sözleşme bulunmadığını belirterek; davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... .... süresinde cevap dilekçesi sunmamıştır. Bununla birlikte duruşma sırasında konkordato kesin mühlet kararı ile davacının alacak miktarı hususunda konkordato komiserliği kararını sunulmuş, davalı vekili, borç bulunduğu konusunda ihtilaf olmadığını ancak borç miktarı konusunda ihtilaf bulunduğunu, müvekkilinin konkordato için başvuruda bulunduğunu, kesin mühlet aşamasında olduğunu beyan etmiştir.

Mahkemece; uyuşmazlığın, TMK’nın 893/3.maddesine dayanılarak TMK’nın 1011.maddesi gereği geçici tescil isteminin koşullarının oluşup oluşmadığına ilişkin olduğu, her ne kadar davalı ... ...

A.Ş.... ... tarafından hak düşürücü süre savunmasında bulunmuş ise de, davanın 06/05/2019 tarihinde açıldığı, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yargılama sırasında ayakta bulunması nedeniyle TMK’nın 895/2 maddesinde açıklanan 3 aylık süre dolmadığından bu savunmaya itibar edilmediği, taraflar arasındaki uyuşmazlığın zorunlu arabuluculuk kapsamında kalmaması nedeniyle dava şartı eksikliği de bulunmadığı, davalılar arasında Ankara 1.Noterliği’nin 24/06/2015 günlü ve ..... yevmiyeli “Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” bulunduğu,

davalı yüklenici ile davacı arasında da 18/01/2018 günlü “...,” “Teknik Şartnameler” ve “Ek Protokol” düzenlendiği, bu anlaşmalara göre davacının...... parselde yapılmakta olan binanın malzemeli mimari ince işlerinin uygulamalarına ait yapım işlerini anahtar teslimi yapım işini.

1.900.000TL + KDV bedel ile üstlendiği, TMK’nın 893/3.maddesine göre yükleniciden alacaklı olan alt yüklenici davacının, kanuni ipotek haklarının tescilini talep edebileceği öngörüldüğünden, iş bu davada taşınmaz maliki olmayan yüklenicinin husumet sıfatı bulunmadığı, davalı yüklenicinin konkordato kesin mühlet kararı sonrasındaki 16/10/2019 günlü komiserler kurulu kararı ile davacının alacağını 572.738,34 TL olarak kabul ettiği, dolayısıyla, davacının davalılardan alacaklı olduğunun kanıtlandığı,

davacının bu alacakları nedeniyle herhangi bir teminat sunulduğuna ilişkin bir delil gösterilmediği gerekçesiyle davalı ... .... hakkında açılan davanın husumetten reddine, davalı arsa sahibi olan ... yönünden kabulü ile kanuni ipotek hakkının güvenceye alınması bakımından kabul olunan alacak tutarı olan 572.728,34 TL yönünden....... üzerinde bulunan ........ nolu bağımsız bölümün kaydına TMK'nun 1011 maddesi uyarınca geçici tescil şerhi verilmesine karar verilmiştir.

Davalı ... ... ... vekili istinaf başvurusunda; davanın 1.900.000,00 TL üzerinden açıldığını, komiserler kurulunun 572.728,34 TL alacak tespit etmesinin müvekkilini borç altına sokabilecek bir mahkeme tespiti olmadığını, komiserler kurulunun borç kabulünün, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme kararı gibi tartışmasız olduğunun düşünülmesinin hukuka uygun olmadığını, Mahkemenin gerekirse dosyayı bilirkişiye tevdi ederek varsa davacı alacağını hesaplaması ve ona göre bir değerlendirme yapması gerekirken ilgili evrak ve dokümanları, defter ve belgeleri incelemeden afaki bir beyana dayalı olarak,

ilgili kurula müzekkere yazıp kararı dosyaya kazandırmadan sunulan evraka ve beyana itibar etmesinin de hatalı olduğunu, Mahkemece, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshedilmiş olmasının gereği gibi dikkate alınmadığını, davacı ile müvekkili arasında herhangi bir sözleşme ilişkisi veya kabul edilen bir alacak bulunmadığını, delil tespiti raporunda inşaatın gerçekleşme seviyesinin %54 kabul edildiğini, bu nedenle davalı yüklenici ile aralarında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshedildiğini,

yükleniciye devri gerçekleştirilen taşınmazların ... kayıtlarının öncelikle iptali ile müvekkili adına tescili aksi takdirde müspet zararların tazmininin dava yoluyla talep edildiğini, gelinen aşamada Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ......

Esas sayılı dosyasının sonucu, iş bu davanın sonucunu doğrudan etkileyeceğinden bekletici mesele yapılması talep edilmişse de bu talebe itibar edilmediğini, davacının, var olduğunu iddia ettiği alacağını tahsil amacıyla asıl muhatabı olan diğer davalıya karşı alacağını tahsil amacıyla herhangi bir hukuki yola başvurmadığı gibi bu konuda herhangi bir delil de ibraz etmediğini, bu durumda, işbu davanın açılabilmesi için davacının hukuki menfaati bulunmadığını, davacının yargılama sürecinde davanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağına aykırı olarak taleplerini sürekli değiştirdiğini,

bu hususun Mahkemece gözden kaçırılarak hatalı bir karar tesis edildiğini, dava açılırken dava konusu taşınmazın tüm maliklerine açılmalıyken sadece müvekkili ve yüklenici aleyhine açılması hatalı olmakla birlikte bu eksikliğin sonradan davadaki talebin herhangi bir ıslah dilekçesi ve ıslah beyanı dahi olmaksızın daraltılması,

değiştirilmesi HMK kurallarına göre mümkün değilken ve böyle bir belirsizliğe muvafakatleri de yokken ve davanın husumetten reddi gerekirken kısmen eksiltilip daraltılarak hükümdeki şeklini almasının davayı ve hükmü hukuka uygun hale getirmediğini, davacının davasında harcını ödediği müddeabihinin 1.900.000,00 TL olduğunu, iddia ettiği alacağı üzerinden Ankara İli......bulunan taşınmazlar üzerine geçici ipotek tescili olarak gösterildiğinden 572.728,34 TL üzerinden...... nolu bağımsız bölüm üzerine ipotek tesciline dair verilen kararın, davanın kabulü değil kısmen kabulü kararı olduğunu,

bu nedenle reddedilen tutar üzerinden lehlerine vekalet ücretine hükmolunması gerekirken aksi kabulün de hukuka aykırı olduğunu belirterek; mahkeme kararın kaldırılmasını, gerekirse bilirkişi incelemesi yaptırılmasını ve neticeten usulden ve esastan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili katılma yoluyla istinaf başvurusunda; mahkemenin gerekçeli kararının doğru olduğunu, ancak mahkeme tarafından, dosyanın kesinleşmesi halinde iade edilmesi gereken harç miktarının eksik yazıldığını, dava açıldıktan sonra, mahkemenin tensip zaptı ile harç tamamlama işlemi yapıldığını 32.276,47 TL tamamlama harcı yatırıldığını, bu miktarın da gerekçeli kararda iadeye tabi olması gerektiğini belirterek; kararın bu yönden düzeltilerek onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, 4721 sayılı TMK 893 ve devamı maddelere göre açılmış kanuni ipotek hakkının geçici tescil şerhi verilmesine ilişkindir.

Dairemizin 12/02/2021 tarih ve ... Karar sayılı geri çevirme kararı gereğince eksikler ikmal edilerek, dosya esasının incelenmesi için Dairemize gönderilmiştir.

İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca tarafların istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dava, TMK'nın 1011 ve ... Sicil Tüzüğü'nün 48 ve 50. maddeleri hükümleri gereğince, inşaatçı ipoteğinin tescili ile ilgili geçici şerhin verilmesi istemine ilişkindir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 893/3. maddesine göre; bir taşınmaz üzerinde yapılan yapı veya diğer işlerde malzeme vererek veya vermeden emek sarf ettikleri için malzeme ve emek karşılığı olarak malik veya yükleniciden alacaklı olan alt yüklenici veya zanaatkarlar kanuni ipotek hakkının tescilini isteyebilirler. Bu maddede düzenlenen yüklenici ipoteği, tescile tabi kanuni ipoteklerdendir.

"Yüklenici ipoteklerinin tescilinde ... kütüğünün rehin haklarına ait düşünceler kısmında “inşaatçı ipoteği olduğu belirtilmektedir (TST md. 35). Yüklenicinin kanuni ipotek hakları, eser sözleşmesine bağlı olarak çalışmayı veya malzeme vermeyi üstlendiği andan başlayarak ... kütüğüne tescil olunabilir. Tescilin de yüklenilen işin tamamlanmasından başlayarak üç ay içinde yapılmış olması gerekir (TMK md. 895/I,II).

Bu süre, hak düşürücü nitelikte olup, üç ayın sonunda tescil isteme hakkı düşer. Ancak tescilin yapılması için alacağın taşınmaz maliki tarafından kabul edilmiş veya mahkemece karara bağlanmış olması şarttır (TMK md. 895/III).

İşe başlarken genellikle yüklenici alacağının miktarı kesin olarak belli olmaması ve taşınmaz mal sahibince de kabul edilmemesi durumunda TMK'nın 1011 ve ... ... 48 ve 50. maddeleri hükümleri gereğince, inşaatçı ipoteğinin tescili ile ilgili geçici şerhin verilmesi istemi mahkemeye yapılır. Mahkeme, tarafları dinleyerek veya dosya üzerinden inceleme yaparak şerhe konu hakkın varlığının kabul edilebileceği kanısına varırsa; şerh kararı verir ve kararda şerhin etki bakımından süresi ve içeriği belirlenip; gerektiğinde mahkemeye başvurulması için bir süre verilir.

Yüklenici ipoteğinin geçici şerhi de, tescili de yüklenici ve taşınmaz maliki arasında anlaşma olmadıkça dava yoluyla istenebilir.

Taraflar yüklenici alacağının miktarında ve gösterilebilecek teminatta anlaşamazlar ise, yüklenici ipoteğinin tescili davasının görülmesi ve verilecek kararın kesinleşmesi sürecinin uzaması ihtimalini gözeterek geçici şerh davasını açabilirler ve bu davada geçici şerhe karar verilmesi sonucu geçici şerh, yukarıda açıklandığı üzere yüklenici ipoteğinin mahkemece ya da mal sahibince kabulü hallerinde geçici tescil tarihinden itibaren varlık kazanan ipoteğin kesin tescili, terkin olunacak geçici şerhin tarih ve yevmiye numarası ile yapılır ve sıra almasını sağlar.

O halde geçici şerh davası, diğer koşullar bakımından yüklenici ipoteğinin tescili davası ile aynı koşulları taşımaktadır." (Yargıtay Yüksek 15. Hukuk Dairesi'nin 28/03/2016 tarih ve 2016/27 Esas- 2016/1944 Karar sayılı kararı)

Yukarıda açıklanan kanun maddelerine göre yapı ipoteği ve geçici yapı ipoteği şerhinin yasal koşullarını,

a-Bir yapı alacağının mevcut olması,

b-Alacağın çekişmeli olmaması, yani alacağın taşınmaz maliki tarafından kabul edilmiş veya mahkemece karara bağlanmış olması,

c-Malik tarafından yeterli güvencenin gösterilmemiş olması,

d-Yüklenilen işin tamamlanmasından itibaren en geç 3 ay içinde tescil talebinde bulunulması olarak saymak mümkündür. (Yargıtay Yüksek 15. H.D. 21/04/2016 tarih ve 2015/5673 E- 2016/2437 K)

Davanın kime yöneltileceği konusuna gelince, aleyhine yapı ipoteği tescil edilecek kişi taşınmazın malikidir. Bu nedenle yapı ipoteği tesisine dair davanın taşınmaz malikine yöneltilmesi gerekir. Malik dışındaki davalı yüklenicinin davada taraf sıfatı (pasif husumet ehliyetleri) bulunmamaktadır.

Dava konusu somut olayda, davacı alt taşeron, davalılar yüklenici ve arsa sahibidir. Davacı, davalı yüklenici ile aralarında düzenlenen 18/01/2018 tarihli “...,” “Teknik Şartnameler” ve “Ek Protokol” kapsamında davalı iş sahibi vakfa ait taşınmaz üzerine inşaa edilen binalara yapmış olduğu imalatlar karşılığı ....numaralı bağımsız bölüm üzerine geçici yapı ipoteği tescili talebinde bulunmuştur.

Davalı arsa sahibi vekilinin cevap dilekçesinden ve duruşmada alınan beyanlarından da anlaşılacağı üzere davacı alt taşeronun alacağı; arsa sahibi tarafından kabul edilmediğinden ve mahkemece de karara bağlanmadığından çekişmelidir.

Her ne kadar ilk derece mahkemesince davalı yüklenicinin konkordato kesin mühlet kararı sonrasındaki 16/10/2019 günlü komiserler kurulu toplantısında alınan karar ile davacının alacağının 572.738,34 TL olarak kabul edildiği, dolayısıyla, davacının davalılardan alacaklı olduğunun kanıtlandığı kabul edilmişse de, davalı yüklenici şirketin komiserler kurulu kararı arsa sahibini bağlayan kesinleşmiş bir mahkeme kararı değildir.

Bu durumda mahkemece açıklanan nedenlerle davalı arsa sahibi yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.

Kabule göre de, dava, yüklenici ipoteğinin geçici tesciline ilişkin olup, nisbi harçla görülmesi gereken davalardandır. Yargılama sırasında mahkemece nispi dava peşin harcı tamamlatılmasına rağmen, kısmen kabul edilen dava değeri üzerinden nispi karar harcına hükmedilmemesi ve tamamlama harcının kararda gösterilmeyerek fazla yatırılan harcın davacıya iade edilmemesi de doğru olmamıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekili ve davalı ... ... ... vekilinin istinaf başvurularının kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın davalı ... .... yönünden husumet yokluğu nedeniyle reddine, davalı ... ... ... yönünden esastan reddine, dava değerinin davacı vekilinin 05/07/2019 tarihli beyan dilekçesindeki açıklamalarına göre, 948.700,86 TL olarak kabul edilmesine karar verilmesi gerekmiş, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır