Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi E.2022/1413 K.2024/896

Davacı vekili tarafından davalılar aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan tazminat istemine ilişkin davada mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili:Müvekkili ve karşı taraf olan şahıs şirketi ...

Cam Alüminyum Cam Cephe Sistemleri sahibi ... arasında ... ve ... adlı işyerlerinde giyotin cam sistemlerinin yapımı konusunda sözleşme imzalandığını, davalı ...’ın da babasına karşı bu sözleşmeden sorumlu ve kefil olduğunu, davalı tarafın 08.08.2019 tarihinde teslimi taahhüt ettiğini, ayrıca teslimin gecikmesi halinde iş yerinin uğrayacağı zarar dolayısıyla günlük 5.000,00 TL gecikme bedeli ödeneceğinin kararlaştırıldığını, ancak davalının belirtilen süreler içerisinde taahhüt ettiği iş ve işlemleri tamamlamadığını, işi eksik ve hatalı yaptığını, takılan camlarda kırılma ve patlamalar olduğunu,

bu nedenle işletmenin faaliyete geçemediğini ve kar kaybının oluştuğunu, maddi zarara uğradığını, bunun üzerine davalıya 09/08/2019 tarihinde noterden ihtarname gönderilerek işlerin sözleşme gereği tamamlanması aksi halde yasal yollara başvurulacağının ihtar edildiğini, davalıların bir çaba sarf etmemesi sebebi ile müvekkilinin kararlaştırılan tarihten sonra işletmeyi açamayacağı için bu sebeple Eskişehir Asliye Ticaret Mahkemesi'nin iki ayrı dosyasında tespit yaptırıldığını, davalının işi eksik ve hatalı yaptığı, işi geciktirdiğinin tespit raporlarıyla belirlendiğini,

davalının işlerini yerine getirmemesi sebebi ile sözleşme gereği başkaca firmalara vermeye ve yaptırmaya başlandığını, bu işlemlere ilişkin faturaların ekli olduğunu, 01/10/2019 tarihli ihtarname ile alacaklarının talep edildiğini, ancak davalının herhangi bir dönüş yapmadığını, müvekkili şirketin bu süreçte davalıya karşı tüm edimlerini yerine getirdiğini, sözleşme başlangıcında davalıya hemen 50.000,00 TL nakit ödeme yaptığını,

müvekkilinin sözleşmeden kaynaklı olarak daha fazla mağdur olmamak için davalıların yaptığı işlerin imalatçısı olan firma ile iletişime geçtiğini ve bu firmadan gerekli yardım taleplerinde bulunarak işin eksik ve hatalı olduğunun da olurunu aldığını ve daha fazla zarar etmemek için başkaca firmalara işlerini tamamlatarak faaliyete başladığını, müvekkilinin bu süreçte davalıların yerine getirmesi gereken edimleri yerine getirmediği gerekçesi ile geç faaliyete başladığını ve bu süreçte ödemekle yükümlü olduğu giderleri haricen kazanmak yerine cebinden çıkmak suretiyle ödemek zorunda kaldığını belirterek,

fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik müvekkilinin uğramış olduğu zarar nedeniyle 5.000,00 TL'nin ve ayrıca davalının sözleşmeden kaynaklı ödemesi gereken cezai şart bedeli olarak 5.000,00 TL'nin sözleşmenin teslim tarihi olan 08/08/2019 tarihinden itibaren mevduata uygulanacak en yüksek ticari faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini istemiş,

davacı vekili 02/12/2021 tarihli ıslah dilekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunda 5000,00TL’lık cezai şarta ilişkin dava değerini 93.733,57 TL daha artırarak 98.733,57 TL'na yükseltmiş ve ıslah edilen miktarın ıslah tarihinden itibaren mevduata uygulanacak en yüksek ticari faizi ile birlikte müştereken ve müteselsilen davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili: Sözleşmede yer alan diğer kefil ...’a davanın ihbar edilmesi ve davaya dahil edilmesini talep ettiklerini, sözleşmede işe başlama tarihinin 25/07/2019 olarak belirlendiğini, ancak sözleşmede belirtilen işlerin yapımı için müvekkiline yer tesliminin zamanında yapılmadığını, yer teslimine dair tutanak düzenlenmediğini, işyerinde başka tadilat işlerinin de olduğunu, bu nedenle 20 gün sonra işe başlanabildiğini müvekkilince karşı tarafın talebi üzerine sözleşme harici işlerin de yapıldığını, sözleşmedeki cezai şartın uygulanamayacağını, çünkü sözleşmenin halen ayakta olduğunu,

feshedildiğine ilişkin bir ihtarnamenin bulunmadığını, ayrıca cezai şartın fahiş olduğunu, işin eksik ve kusurlu yapıldığına ilişkin iddiaların yerinde olmadığını, beton dökümünün ise müvekkilinin işi olmayıp başka firmalarca yapıldığını, davacının iş bedelinden 40.000,00 TL'sını ödediğini, geri kalan bedeli ödemediğini, müvekkili firmanın gönderdiği faturanın da davacı tarafından iade edildiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesince: Taraflar arasındaki uyuşmazlığın, taraflarca imzalanan yüklenici sözleşmesi gereğince davalıların işi eksik ve zamanında yapıp yapmadığı, işin geç teslimi nedeniyle davacının işletmesinde zarar olup olmadığı, sözleşmede öngörülen cezai şart hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı noktalarında toplandığı, davacının 2019/953 D.İş sayılı dosyasında davalı ...'la ilgili sözleşme gereği yapılması gereken iş ve işlemlerin zamanında bitirilemediği ve yapılan işlemler ile yapılması gereken işlemlerin tespiti ile ticari işletmenin açılamaması sebebiyle uğramış olduğu kar kaybının tespitinin talep edildiği,

dosyada keşif kararı verildiği ve ilgili yerde mahkemece keşif yapıldığı ve keşif sonucunda tespit tarihi itibariyle 13 gün gecikme olduğu ve cezai şart tutarının 65.000,00 TL olduğunun bildirildiği, şirketin 2017-2018-2019 ilk üç aylık bilanço ve gelir gider tablosunda zarar beyanı verilmiş olmasından dolayı karlı bir işletme olmadığının tespit edildiği, rapora karşı davalı ... tarafından itiraz dilekçesinin sunulduğunun görüldüğü, davacının 2019/1194 D.İş sayılı dosyasında davalı ...'la ilgili sözleşme gereği işyerinde yapılması gereken iş ve işlemlerin hatalı yapılması sebebiyle ticari işletmenin açılamaması,

uğranılan zarar ve kar, kira bedelleri gelirlerinin tespitinin talep edildiği, mahkemece ilgili yerde keşif yapıldığı ve sözleşme kapsamında işlerin toplam bedelinin 191.495,20 TL + KDV olduğu, sözleşme kapsamındaki giyotin cam imalatı için %12'sinin eksik ve kusurlu yapıldığı, parasal tutarının 14.226,24 TL + KDV olduğu, sözleşme kapsamında yapılması gereken kompozit imalatında %15 eksik ve kusurlu imalat yapıldığı, parasal tutarının 10.941,48 TL + KDV olduğu, toplam eksik ve kusurlu imalatların 25.167,72 TL + KDV olduğu,

08/08/2019 - 24/09/2019 tarihleri arasında tespit isteyenin ödediği giderler ve başkalarına yaptırdığı işlerin toplam tutarının KDV dahil 102.700,52 TL olduğunun tespit edildiğinin görüldüğü, inşaat mühendisi, mali müşavir ve hesap bilirkişisi tarafından hazırlanan 01/02/2021 havale tarihli bilirkişi heyeti raporunun alındığı, düzenlenen bilirkişi raporunda davalı tarafından yapılan imalat bedelinin 196.266,43 TL olduğu, davacı tarafından davalıya 40.000,00 TL ödendiği ve ödenmeyen imalat bedelinin 156.266,43TL olduğu,

sözleşmede işin 15 gün içinde bitirileceğinin düzenlendiği kabul edilirse gecikmenin 51 gün ve cezai şart bedelinin de 255.000,00 TL olduğu, sözleşmede işin 30 günde bitirileceğinin düzenlendiği kanaati olması halinde ise gecikmenin 36 gün ve cezai şartın 180.000,00 TL olduğu, işin yapılması için yerin geç teslim edildiği iddiasına dair bir delilin dosyada bulunmadığı, cezai şarta indirim uygulanıp uygulanmayacağı ve davacının gecikme nedeniyle uğradığını iddia ettiği zararların talep edilip edilmeyeceği konusunda takdirin mahkemede olduğunun bildirildiği, rapora taraf vekillerince itiraz dilekçelerinin sunulduğu,

dosyaya sunulan delillerin değerlendirilmesinde taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 12. maddesinde işlerin tamamlanma süresinin 30 gün olarak bildirildiği ve teslim tarihinin de 25/07/2019 tarihi olduğu ve işin 08/08/2019 tarihinde teslim edileceğinin bildirildiği ve yine sözleşmenin 23. maddesi gereği sözleşmede yer alan sürenin işverenin sebep olacağı haller dışında yüklenici tarafından gecikmeye uğratılması halinde şirketin durumu ikaz etmeye gerek olmaksızın günlük 5.000,00 TL cezai şart ödemenin peşinen taahhüt edildiğinin bildirildiği, ayrıca sözleşmenin son sayfasında yüklenici ... ve kefil olarak ...'ın imzalarının bulunduğu,

öncelikle tarafların iddialarının değerlendirilmesinin gerektiği ve davacının işin gecikmesi nedeniyle zarara uğradığını iddia ettiği ve delil olarak sunmuş olduğu ödeme dekontları, faturalar, bilirkişi raporu ve 2019/953 D.İş ve 2019/1194 D.İş sayılı dosyalarında hazırlanan raporlar da dikkate alındığında şirketin aylık bilanço ve gelir gider tablosunda zarar beyan edildiği ve bu nedenle kar kaybının bulunmadığı, ayrıca belgeler incelendiğinde işletmenin yapılan enerji ve su sarfiyatının fazla olması nedeniyle işletmenin faaliyette olduğunun anlaşıldığı ve yapılan keşif esnasında da işletmenin açık olduğu ve işletildiğinin de görüldüğü,

ayrıca tabloda yer alan branda alanının davacının sebep olduğu bir harcama olmadığı, konaklama harcamalarının işin gecikmesiyle ilgili olduğuna dair destekler herhangi bir delilin bulunmadığı ve işçilere ödeme yapıldığına dair maaş bordrolarının ve ödeme dekontlarının bulunmaması yanında bu evrakların işin gecikmesiyle ilgili olduğunun davacı tarafça ispatlanamadığı, bu nedenle davacının gecikme nedeniyle uğradığı zararların bulunmadığı, gecikme tazminatı yönünden ise davalının da kabulünde olduğu üzere sözleşmenin tespit dosyalarındaki keşifler ve davanın açıldığı esnada yürürlükte olduğu,

bu nedenle cezai şart yönünden inceleme yapılması gerektiği ve bilirkişiler tarafından 2019/953 D.İş ve 2019/1194 D.İş sayılı dosyalarında gecikme sürelerinin tespit edildiği ve bu raporlar dikkate alınarak ihtimalli değerlendirme yapıldığı ve sözleşme hükümleri dikkate alındığında açık bir şekilde işyeri tesliminin 25/07/2019 tarihi olduğu ve işin bitiş süresinin de 08/08/2019 tarihi olduğunun bildirildiği, her ne kadar davalı tarafça işyerinin geç teslim edildiği bildirilmişse de buna dair bir delilin dosyaya sunulmadığı,

bu sebeple işyerindeki gecikmenin 51 gün olarak kabul edilmesi gerektiği ve bu bedelin bilirkişilerin de hesapladığı üzere 255.000,00 TL olduğu ve TBK'nın 179. maddesinin 2. bendi gereğince davacının cezai şart talebinin yerinde olduğu, bu hususta bilirkişiler tarafından sözleşmenin 23. maddesi gereği alacaklardan mahsup edilmesi gerektiği bildirilmişse de tarafların bu hususta bir taleplerinin bulunmadığı, bu nedenle davacının talebinin 255.000,00 TL üzerinden değerlendirilmesi gerektiği, ancak Yargıtay 15. HD'nin 2009/635 esas 2010/64 karar sayılı ilamında belirtildiği üzere davacının cezai şart miktarının 255.000,00 TL olduğu,

davalının yaptığı iş miktarının karşılığının ise 196.266,43 TL olduğu, cezai şartın davacının yaptığı işin dahi üzerinde olduğu ve bu durumun davalının iktisaden mahfına neden olabileceği ve ayrıca belirtilen Yargıtay kararı gereği tamamen kaldırılması yerine davacının 2019/1194 D.İş sayılı dosyadaki bilirkişi raporunda zararının 25.167,72 TL olduğu dikkate alındığında bu zararın cezai şart olarak kabul edilmesinin hakkaniyete uygun olacağı, sözleşmenin son sayfasında açık bir şekilde kefil olarak ...'ın bulunduğu ve taraflarca davacının imzasına da herhangi bir itirazın bulunmadığı,

bu nedenle ...'la birlikte davalı ...'ın da bu zarardan sorumlu olduğu, ayrıca TTK'nın 7. maddesi gereği ticari işlerde teselsül hükümleri dikkate alınarak aksi belirtilmediğinden davalıların zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları,

temerrüt yönünden ise davacı tarafça işin bitirilmesi gereken 08/08/2019 tarihi temerrüt tarihi olarak kabul edilmişse de gecikme tazminatının bilirkişi raporuyla belirlendiği ve davacı tarafça ihtarnameyle davalıya bildirildiği ve tebliğin 16/11/2019 tarihi olduğu ve ihtarnamede davalılara ödeme yapılması için 7 günlük bir süre verildiği dikkate alındığında temerrüt tarihinin 24/11/2019 tarihi olarak belirlenmesi gerektiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile, davacının cezai şart talebinin kabulüyle, 25.167,72 TL cezai şartın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak, davacıya ödenmesine,

(alacağın 5.000 TL'lik kısmına 24/11/2019 tarihinden, 20.167,72 TL'lik kısmına ise ıslah tarihi olan 02/12/2021 tarihinden itibaren işletilecek ticari faiziyle ödenmesine) davacının gecikme nedeniyle uğradığı zarar talebinin reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle: Mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, sözleşmede kefil olarak yer alan ...'ın da müvekkili şirkete karşı diğer davalı ile beraber sorumluluğu bulunduğunu, dosyada sözleşmeye bağlı alacakların tahsili amacıyla dava açılmış olduğundan dolayı sözleşme tarihi, işin teslim tarihi vs. gibi hususların açıklığa kavuşturulması gerektiğini, sözleşme tarihinin 08/07/2019 olup sözleşme içeriğinde de bahsedildiği üzere işin teslim tarihinin taraflar arasında 08/08/2019 olarak belirlendiğini, söz konusu işler bakımından da iş yerinin teslim tarihinin 25/07/2019 olarak belirlendiğini,

yani teslim tarihinden sonra işlerin yapılması ve bitmesi için 15 günlük bir iş yapımı aşamasının mevcut olduğunu, kaldı ki davalıların işi tam ve eksiksiz olarak teslim edeceğine dair sözleşmede taaahhüt verdiklerini, ayrıca teslimin gecikmesi halinde iş yerinin uğrayacağı zarar dolayısıyla günlük 5.000,00 TL gecikme bedeli ödeneceğinin kararlaştırıldığını, davalıların belirtilen süreler içerisinde taahhüt ettikleri iş ve işlemleri tamamlamadığını ve hatta hatalı işler yaptığını, ayrıca davalıların taktığı camlarda kırılma ve patlamalar olduğunu, bu hususun sunulan fotoğraflarda da açıkça belli olduğunu,

bu sebeplerden dolayı müvekkilinin işletmeyi çalışır hale getiremediğinden kar kaybı ve maddi zararı meydana geldiğini, yaşanan bu olaylardan dolayı 09/08/2019 tarihinde davalılara ihtarname çekilerek işlerin en kısa sürede bitirilmesi, aksi takdirde yasal yollara başvurulacağının belirtildiğini, akabinde davalıların çekilen ihtara rağmen aldırış etmediğini ve işini yapmamaya, geciktirmeye devam ettiklerini, bu nedenle müvekkili şirketin 2019/953 D.İş.

Sayılı dosyası ile 21/08/2019 tarihinde delil tespiti istediğini, dosya kapsamında bilirkişi raporu ile birlikte davalının geciktiği ve işletmeyi zarara uğrattığının tespit edildiğini, söz konusu rapordan haberdar olan davalıların ise halen işlerini yapmamaya ya da yaptıkları işleri hatalı olarak yapmaya devam ettiklerini, bu süreçte müvekkili şirketin aktif hale hale gelemediğini ve zarar etmeye devam ettiğini, daha sonrasında 02/10/2019 tarihinde yine delil tespiti istendiğini, bu tespit raporu ile birlikte davalıların işi yapmakta geciktiği ve işletmeyi zarar uğrattığı, işin eksik ve kusurlu yapıldığının tespit edildiğini,

müvekkilinin sözleşme kapsamında davalılara 40.000,00 TL ödeme yaptığını, davalıların basiretli bir tacir gibi davranmak yerine işleri aksatarak müvekkili şirketi zarara uğrattıklarından müvekkili şirketin işlerin imalatçısı olan firma ile iletişime geçtiğini ve işleri bu firmaya yaptırarak işletmeyi faaliyete açtığını, bu nedenle müvekkilinin zararı oluştuğunu, davalı imalatları bitirdiğini belirttikten sonra müvekkilinin 25/07/2019 tarihinde montajlar yapılmak üzere işyerini davalıya teslim etiğini,

dolayısıyla davalının sözleşmenin bitiş tarihi olan 08/08/2019 tarihinde işi teslim etmesi gerekirken işi bitirmemesinin sözleşmeye aykırılık teşkil ettiğini, iş yeri bu tarihte teslim edilmediği için gecikmenin bilirkişi raporundaki 51 gün olduğunu, yani sözleşme süresinin 30 gün olması gibi bir değerlendirme yapılması ve verilen kararın bu noktada hatalı ve hukuka aykırılık teşkil ettiğini, TTK'nın 22.maddesi gereğince cezai şartta indirim yapılamayacağı halde mahkemece hukuka aykırı olarak bir cezai şartta indirim yoluna gidildiğini,

kararda Yargıtay kararı ışığında cezai şartta hakim takdirine dayalı olarak indirim yapıldığı ileri sürülse de indirimin söz konusu olabilmesi için cezai şartın ekonomik anlamda tacirin mahvına sebep olabilecek derecede fahiş olması gerektiğini, ancak davalıların şirket kayıtları da incelendiğinde herhangi bir kayıp meydana gelmediği aşikarken bu şekilde hakedilen cezai şartın indirilmesinin hukuka aykırı olduğunu, cezai şartın sözleşme kapsamında 255.000,00 TL olduğunun sabit hale geldiğini, çünkü tüm dosya kapsamında da belirtildiği üzere söz konusu işleri davalının yapmayarak bu davanın açılmasına sebep olduğunu,

bu nedenle miktarda düşme yapılmasının doğru bir değerlendirme olmadığını, ayrıca faizin de ihtarın davalıya tebliğ edildiği tarihten itibaren 7 günlük sürenin geçmesi de göz nünde bulundurularak 24/11/2019 tarihi olarak belirlenmesinin de kabul edilemeyeceğini çünkü işin yapılmayarak asıl teslim edilmesi gereken süre olan 08/08/2019 tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiğini, sözleşme feshedildikten sonra müvekkilinin eksik işleri başka firmalara yaptırmak zorunda kaldığını, davalının üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmediğini,

akabinde müvekkili tarafından davalıya bu durumun ihbar edildiğini ancak davalı edimlerini yerine getirmediğinden cezai şartın koşullarının oluştuğunu, işletmenin açılmamasından dolayı kar kaybının bulunduğunu, mahkemece keşif yapıldığında işletmenin açık olduğunun zaten belli olduğunu, çünkü işletmenin dana sonrasında başka firmaya yaptırıldığını, yani işletme açılana kadar müvekkili şirketin bir zararının belli olduğunu belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın tümden kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle: Sözleşmeye kefil olan ... isimli şahsa davanın ihbar edilmesi ve davalı sıfatı ile davaya dahil edilmesini talep ettiklerini, , sözleşmeye ilişkin işlere başlanılması için yüklenici müvekkiline yer teslimi yapılmadığını ve buna ilişkin olarak da bir tutanak düzenlenmediğini,

her ne kadar sözleşmede işin başlama tarihi 25/07/2019 tarihi olarak kararlaştırılmışsa da işin yapılacağı iki iş yerinde de başkaca işlerin olması ve başka tadilat ve tamirat ustalarının çalışması nedeni ile yer tesliminin sözleşmede öngörülen tarihte yapılamadığını ve müvekkillerinin çalışmaya 20 gün sonra başlayabildiklerini, iyi niyetle de bu gecikme için herhangi bir ihtarname ve yazılı bildirimde bulunmadıklarını, akabinde bilirkişi raporlarında da belirtildiği gibi imalatın yapılacağı yerde başkaca işlerin yapılmakta olduğunun görüldüğünü,

çünkü davacı firma yetkilisinin müvekkillerinden sözleşme haricindeki işlerin de yapılmasını talep ettiğini ve müvekkilinin de iyi niyet göstererek aslında sözleşmede yazmayan başkaca işleri de yaptığını, müvekkilinin mevcut iş yerlerinin doğal gaz borularını kestiğini, çatısını söktüğünü ve daha bir çok tadilat ve tamirat işlemi yaptığını, bu işlerin sözleşmede yazmadığını, ancak davacının müvekkilleri ve işçileri tehdit etmesi ve baskı uygulaması neticesinde işimizi yapalım gidelim diyerek müvekkilinin bu gibi sözleşme dışı taleplere göz yummak zorunda kaldığını,

müvekkillerine ve işçilerine davacı şirket yetkilisi tarafından defalarca hakaret edildiğini, zaten bilirkişi raporlarında da uygulama yapılacak alanda başkaca işlerin de yapılmakta olduğunun görüldüğünü, sözleşmedeki cezai şartın uygulanamayacağını, çünkü sözleşmenin halen ayakta olduğunu, cezai şartın fahiş olduğunu, sözleşmenin feshine ilişkin olarak müvekkillerine ulaşmış bir ihtarname bulunmadığını, müvekkilinin sözleşme gereği işlerini yaparken müvekkilinin yaptığı işi yapan firmaların inşaat alanına getirilip onlardan fiyat listesi alındığını, genel ticari ahlaka aykırı davranıldığını,

yer teslimi geç yapılan ve başkaca işlerle oyalanan müvekkilinin işe başlamasından sonra ise verilen projelere ve talimatlara tamamen uyduğunu, fakat davacı firma yetkilisinin projeye uyulmamasının kendi göz kararına göre işlem uygulamalarının yapılması konusunda direttiğini, hatta müvekkiline ve işçilerine tehdit ve hakaretlerde bulunduğunu, dava dilekçesinin eki bilirkişi raporlarında da ''Zemin katta 12 adet aynı ölçülerde bölmeli cam olduğu ,

bu katın sağ arka bölümdeki şömine önündeki tentenin beton dökümünden dolayı sökülmüş olduğu görülmüştür'' şeklinde yapılan tespitin davaya ilişkin olarak müvekkilinin kusuru ya da eksik iş yapması anlamına gelmediğini, beton dökümünün müvekkilinin işi olmayıp muhtemelen davacının başkaca tadilat ve tamirat yaptırdığı firmalar tarafından yapıldığını, müvekkilinin beton döküm işini bilmediğini sadece giyotin cam sistemlerinin montajı ile ilgilendiğini, ayrıca giyotin cam takımının ters yapılmasının da mümkün olmadığını, patlayan cama ilişkin olarak müvekkilinin cam imalatçısı firmayı getirdiğini,

firma yetkilisi incelemede bulunduktan sonra müvekkilinin uygulamada herhangi bir kusuru olmadığını verilen ölçülere uygun olarak hareket ettiğini tespit ettiğini, ayrıca sözleşmede anlaşılan bedellerden sadece 40.000,00 TL'nin müvekkiline ödendiğini, geri kalan bedelin ise ödenmediğini, müvekkilinin fatura göndermesine rağmen faturanın firma tarafından iade edildiğini, yer tesliminin zamanında yapıldığını davacının yer teslim tutanağı ile ispatının şart olduğunu,

dolayısıyla ayrı bir yer teslim tutanağı davacı tarafından gelinen aşamalarda ibraz edilemediğine göre sözleşme konusu işlemlerin yapılacağı alanın zamanında teslim edilmediğinin kabulüne karar verilmesi gerekirken buna dayanılarak cezai şartın da uygulanmasının hukuka aykırı olduğunu, mahkemenin yer teslim tutanağı yokken ve sözleşme halen ayaktayken 51 günlük gecikmeye karar verdiğini,

mahkemenin cezai şartın müvekkilinin yaptığı imalatın bile üzerinde olduğunu belirterek gerekçede de belirtilen Yargıtay kararını da ilgi tuttuğu halde daha önce alınan bir bilirkişi raporuna atıfta bulunarak 25.162,72 TL cezai şartın ödenmesi gerektiği kanaatine varılarak yanılgıya düşüldüğünü, keza cezai şartın ödenmesi için işin vaktinde teslim edildiği fakat davacının kusursuz olduğu ve davalının imalatı vadedilen günde gerçekleştirmediği durumlarda uygulanması gerektiğini, fakat böyle bir durumun söz konusu olmadığını,

mahkemenin ilgili Yargıtay kararı ile cezai şartı tamamen ortadan kaldırabileceğini ya da yukarıda belirtilen nedenlerle cezai şart olmayacağı konusunda bir hüküm kurabileceğini, bilirkişiler marifetiyle de tespit edilmiş olan müvekkili tarafından yapılan işlerin bedelinin sözleşme bedelinin de çok çok üzerinde olduğu da gözetildiğinde yapılan işin müvekkillerinin ticari hayatının mahfına sebep olduğunu belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan tazminat istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davadaki talep taraflar arasındaki sözleşme kapsamında cezai şart bedeli ve gecikilen sürede sözleşmeye konu iş yerinin faaliyete geçirilmemesi nedeniyle işletme zararının tahsili istemlerine ilişkindir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin incelenmesinde, sözleşme kapsamındaki işin 08.08.2019 tarihinde tamamlanarak teslim edileceğinin öngörüldüğü, bu kapsamda işin teslimine kadar ödenmesi gereken 40.000,00 TL'nin ödemiş olduğu tarafların da kabulünde olduğu üzere ihtilafsızdır. Sözleşmenin "Gecikme Cezası" başlıklı 23.maddesinde.

"Sözleşme de yer alan sürenin, İşveren'in sebep olacağı haller dışında yüklenici tarafından gecikmeye uğratıldığı veya uğratılabileceği görüldüğü takdirde, Şirket durumu ikaz etmeye gerekmeksizin ve yüklenicinin peşinen kabulü taahhüt etmesi ile birlikte mahiyetinde günlük 5.000 TL cezai şartı ödemeyi peşinen taahhüt eder. Bu kesinti Yüklenici'nin tahakkuk edecek alacaklarından mahsup edilebilecektir.

İşi yaptıranın da işi yapana karşı ödemeyi taahhüt ettiği bedellerin ödenmesinde gecikme durumunda da günlük olarak işi yapana herhangi bir ihtara ve ihbara gerek kalmaksızın cezai şart olarak 5.000 TL ödemeyi peşinen kabul ve taahhüt eder." hükmüne yer verilmiş, yine sözleşmenin "Geçici Kabul" başlıklı 26.maddesinde geçici kabulde tespit edilecek noksanlık ve kusurların bulunması halinde bunların giderilmesi için yükleniciye uygun süre verileceği, verilecek süre için cezai şartın geçerli olacağı, verilen süre içinde noksan ve kusurlar giderilmemiş ise iş sahibi tarafından yüklenici nam ve hesabına 3.kişilere tamamlatılacağı,

bu masrafların yükleniciden tahsil edileceğinin kararlaştırıldığı görülmüştür.

Mahkemesince yapılan yargılama, toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporuyla sözleşme kapsamındaki giyotin cam imalatına ilişkin eksik ve kusurlar da tespit edilerek davalı yüklenicinin talep edebileceği bedel 104.325,76 TL, kompozit cephe imalatında da %15 oranında eksik ve ayıplı imalat bedelinin mahsubu ile talep edebileceği bedelin 62.001,72 TL olmak üzere toplam 166.327,48 TL olduğu ve sözleşmede KDV'nin ayrıca ödeneceği kabul edilmiş olmakla, KDV dahil toplam bedelin 196.266,43 TL olarak hesaplandığı görülmüştür.

Davalı tarafça cevap ve istinaf dilekçesinde davaya konu sözleşmede kefil olarak isim ve imzası bulunduğu belirtilen ...'a davanın ihbar edilmesi talebiyle birlikte yapılan imalatlarda eksik ayıp olmadığı, sürenin dolmadığı, sözleşme kapsamında 40.000,00 TL bedel ödendiği, geriye kalan bedellerin ödenmediği belirtilerek davanın reddine karar verilmesinin talep edildiği, ancak mahkemesince ihbara ilişkin bu talep yönünden bir değerlendirme yapılmadığı gibi, sözleşme kapsamında bakiye alacaklarının olduğu, ödenmediği savunması da belirtilmek suretiyle davanın reddini istemiş olması nedeniyle bu beyanın mahsup niteliği taşıdığı hususu nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Tüm bu açıklamalar kapsamında mahkemesince taraflar arasındaki sözleşme kapsamında işin yapılıp teslim edilmesi gereken tarih 08.08.2019 olarak kabul edilerek, davacı tarafça 09.08.2019 tarihinde gönderildiği belirtilen ve dosyaya sunulan ihtarnamenin tebliğ tarihi de araştırılmak suretiyle ve davalı tarafça eksik ve ayıplı yapıldığı iddia ve ispat olunan işler de dikkate alınarak yüklenicinin yaptığı imalat bedeli bilirkişilerce belirlenerek, eksik ve ayıplı işlerin ikmali için gerekecek makul süre de tespit edilmek suretiyle gecikme cezası talebi yönünden ek rapor alınması,

sözleşme kapsamında davalıya ödendiği ispatlanan tüm ödemeler de değerlendirilmek suretiyle sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulüne, esası incelenmeksizin mahkeme kararının HMK.'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

Başkan Üye Üye Katip