Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi E.2022/712 K.2022/1333

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davasında mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili; müvekkili Banka'nın "...

Mutafak ve Koridor Dolabı" yapılması işinin yüklenici ...'a ihale edildiğini, 13/10/2010 tarihinde yer teslimi yapılarak işe başlandığını, bilahare Ankara 26 Noterliği'nin 28/10/2010 tarih ve ... sayılı devir sözleşmesi ile ... (...) firmasına devredilmek sureti ile 13/02/2011 tarihi itibariyle işin bitirildiğini, 25/02/2011 tarihinde geçici kabul yapıldığını, bilahare kesin hesap çalışmalarına başlanıldğını, 13/06/2013 ve 04/10/2013 tarihli yazılara rağmen davalı temsilcisinin kesin hesap ve metraj çalışmalarına katılamadığını,

08/01/2014 tarihli yazı ile de hazırlanan kesin metraj ve hesapları incelemek üzere bir temsilcinin bankaya gelmesi aksi takdirde kesin hesabın gıyabında sonlandırılacağı hususunun bildirilmesine rağmen davalının bu davete de icabet etmemesi nedeniyle kesin hakediş raporunun davalının gıyabında sonlandırıldığını, kesin hesap sonucunda davalı 151.006,36 TL borçlu çıktığından 11/06/2014 tarih ve ...sayılı yazı ile söz konusu tutarın 15 gün içinde banka veznesine yatırılmasının istenildiğini, davalının 16/06/2014 tarihli cevabi yazısında kesin hakediş raporunda yer alan tespit metrajları, fiyat analizleri,

gecikme cezası şantiye şefi bulundurulmama cezası v.s. hesaplanmalara itiraz ettiğini bildirdiğini, sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 40. maddesi gereğince tebligatlara rağmen kesin hesap çalışmalarına katılmayan, gıyabında hazılanmış olan, kesin hesabı incelemeye gelmeyen kesin hesabı inceleme talebinde bulunmayan yüklenicinin, kesin hesapla ilgili bütün belgeleri kayıtsız kabul etmiş sayılacağı ve bundan sonra yapacağı herhangi bir itirazının dikkate alınmayacağını ileri sürerek 151.006,36 TL'nin avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; müvekkilinin yapımını üstlendiği işi eksiksiz olarak tamamlandığını, işin geçici kabulünün de yapıldığını, 25/02/2011 tarihinde geçici kabulü yapılan işin yıllar sonra 2014 senesinde kesin hesabının yapılarak eksik yapıldığı iddiasının kabulünün mümkün olmadığını, geçici kabul tarihinden sonra 1 yıllık sürede idare tarafından kesin hesabın çıkarılarak müvekkilinin teminatının dahi iade edilmediğini, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 43. maddesinde teminat süresinin düzenlendiğini, teminat süresi içinde kesin hesap yapılıp teminat iade edilmediğinden teminatın iadesi için icra takibinin başlatıldığını,

itiraz üzerine Ankara 3 Asliye Ticaret Mahkemesinirn 2014/173 E sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığını, kesin hesabın yapılması için oluşturulan heyet başkanının gendirdiği mail ile proje ve mahal listelerinin gönderilmemesi nedeni ile kesin kabulün yapılamayacağına karar verildiğini beyan ederek idare adına ikrarda bulunduğunu, idarenin kendisinden kaynaklanan sebeplerle kesin hesabı yapamadığını,

11/06/2014 tarihli yazı ile kesin hesabın yapıldığı ve 151.006,36 TL kesin hesap alacağının ödenmesinin talep edilmesi üzerine müvekkilinin 16/06/2014 tarihli yazısı ile bu hesaba derhal itiraz ederek müvekilinin hakediş raporunda geçen tespit metrajları, fiyat analizleri, icmal tablosunu, gecikme cezasını, şantiye şefi bulundurmama cezasını ve sair hesaplamalara itirazının baki olduğunu ve talep edilen alacağın kabul edilmediğini bildirdiğini , ayrıca müvekilinin Sosyal Güvenlik Kurumu dahil herhangi bir yere borcunun bulunmadığını, tüm ilişik kesme belgelerinin davacı idareye sunulduğunu,

bu nedenle kesin hesapla müvekkiline borç çıkarılmasının kabulünün mümkün olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucu ilk olarak 16/06/2017 tarih ve 2014/569 Esas- 2017/528 Karar sayılı davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Dairemizce yapılan inceleme sonucunda 11/06/2019 tarih ve 2017/1139 Esas- 2019/638 Karar sayılı kararı ile davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, HMK’nun 353/1-a.6 maddesi uyarınca mahkeme kararının kaldırılmasına, Dairemiz kararına uygun şekilde davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.

Mahkemece, Dairemizin kaldırma kararından sonra yapılan yargılama sonucunda; iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre ve kaldırma kararı gereği, mahkemece yapılan keşifte dava konusu işin yapıldığı blokların yıkıldığının tespit edildiği ve bilirkişi heyeti raporunda da yüklenici imalatlarının yerinde bulunmadığı belirtildiğinden, yeniden kesin hesabın yapılabilmesinin mümkün olmayacağının bildirildiği ancak Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşen Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin kararı ile dava konusu iş nedeniyle mahkeme dosyasında davalı yüklenicinin, davacı iş sahibine 151.006,36 TL borçlu tespit edildiği gerekçesiyle; davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekili istinaf başvurusunda; mahkeme kararının açıkça usul, yasa ve hakkaniyete aykırı olduğunu, ilk verilen kararın istinafı üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi tarafından yapılan inceleme neticesinde 2017/1139 E, 2019/638 K ve 11/06/2019 tarihli kararda kesin hesabın çıkarılması gerekirken, esasa etkili deliller toplanmadan karar verildiği belirtilerek,

mahkeme kararının kaldırılmasına karar verildiğini, kaldırma kararından sonra Mahkemece yeniden yapılan yargılamada, mahallinde bilirkişi incelemesi yapıldığını, bilirkişi raporunda binaların yıkılmış olduğunun tespit edildiğini ve yeniden kesin hesabın yapılabilmesinin mümkün olmadığının belirtildiğini, bilirkişinin ihale dosyasından ve dava dosyasından yapmış olduğu tespitlerin davanın haksızlığını ortaya koyduğunu, işin geçici kabulünün 25/02/2011 tarihinde yapıldığını ve geçici kabulde işin sözleşme ve eki teknik şartnamede belirtilen hususlar doğrultusunda eksiksiz olarak tamamlandığının tespit edildiğini,

geçici kabulden sonra 6 ay içerinde kesin metraj ve hesapların düzenlenmesi gerekirken, idarece 2014 senesinde yani 3 yıl sonra kesin hesap çalışmalarına başlanıldığını ve müvekkilinin katılımı olmaksızın gıyabında yapılan kesin hesap çalışmalarıyla müvekkiline 151.006,36 TL borç çıkartıldığını, müvekkilinin kesin hesaptan haberdar olduğu 11/06/2014 tarihli idare yazısına 5 gün sonra,

16/06/2014 tarihli yazısı ile derhal itiraz ettiğini, bunun öncesinde kesin hesap ve metrajlar ile eklerinin usulüne uygun olarak tebliğ edilmediğini, müvekkilinin yaptığı işte herhangi bir eksiklik veya ayıp bulunmadığının idare tarafından yapılan geçici kabulle ve geçici kabul tutanağıyla sabit olduğunu ayrıca müvekkili yükleniciye söz konusu işi yapması esnasında şantiye şefi bulundurmadığına, işin geç kaldığına, ayıplı yapıldığına yahut eksik bırakıldığına dair herhangi bir ihtar ya da ikazda bulunulmadığını, ara hak edişlerden de bu sebeplerle herhangi bir kesinti yapılmadığını,

müvekkilinin işi tamamlayarak idareye teslim ettiğini ve yapmış olduğu işlerin karşılığı hak edişlerin de tamamıyla kendisine ödendiğini, idare tarafından yıllar sonra yapılan kesin hesapla işlerin eksik ve ayıplı yapıldığından bahisle müvekkile borç çıkartılmasının açıkça bir kötü niyet göstergesi olduğunu, sözleşme bedelinin yarısı oranında borç çıkarılmasının kabulünün mümkün olmadığını, istinaf mahkemesi tarafından kaldırma kararında belirtilen hususların dosyadaki 13/01/2020 tarihli bilirkişi raporunda tek tek irdelendiğini ve davanın haksız olduğunun sübuta erdiğini,

buna rağmen mahkemece haksız ve hukuka aykırı bir şekilde davanın kabulüne karar verildiğini, mahkemenin kabul kararının tek gerekçesinin Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/173 esas sayılı dava dosyası olduğunu, bu gerekçenin hukuka aykırı olduğunu, zira belirtilen dosyadaki talebin teminatın iadesine ilişkin olduğunu, davacının bu dosyaya dava ve cevaba cevap dilekçesinde delil olarak dayanmadığı gibi HMK'nun 140/5 maddesi gereğince verilen sürede delil olarak da bildirmediğini, bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde bu dosyanın delil olarak ileri sürülmesinin açıkça usul ve yasaya aykırı olduğunu,

kaldırma kararında yeniden inceleme yapılması gerektiğinin belirtildiğini, teminatın iadesine ilişkin bu dosyada gerekçeli kararda müvekkiline çıkarılan 151.006,36 TL borcun idare tarafından tek taraflı yapılan hesaba göre oluştuğunun belirtildiğini, bu ibarenin ...'in...

Bankası'na 151.006,36 TL borçlu olduğuna ilişkin maddi anlamda bir hüküm niteliğinde olmadığını, bu dosyanın delil olarak kabulünün mümkün olmadığını, davacı tarafından tek taraflı düzenlenen kesin hesabın hukuksuz olduğunun Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi tarafından yapılan istinaf incelemesi neticesinde 2017/1139 Esas- 2019/638 Karar ve 11/06/2019 tarihli kararda açıkça tespit edildiğini,

buna rağmen mahkemece Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/173 Esas sayılı dosyasından 18/06/2015 tarihinde verilen ve dosyada hiç bir şekilde delil yahut kesin hüküm olması mümkün olmayan kararın hükme dayanak alınarak hukuka aykırı bir kabul kararı verildiğini, geçici kabulden 3 yıl sonra kesin hesabın yapılmasının usulsüz olduğunu, idareden kaynaklı nedenlerle kesin hesabın yapılmadığını, müvekkilinin işi eksiksiz bir şekilde bitirip teslim etmesine rağmen yıllar sonra usulsüz bir şekilde kesin hesap yapılarak borç çıkartıldığını ve bu hususun Medeni Kanun'un 2.maddesindeki dürüstlük kuralına aykırı olduğunu,

13/01/2020 tarihli bilirkişi raporunda davacının talebinin haksız olduğunun belirtilmesine rağmen mahkemece dosyadaki deliller ve bilirkişi raporunun aksine karar verildiğini, davacının iddiasını ispat edemediğini, bu nedenle mahkemece verilen kabul kararının hukuktaki “sürpriz karar yasağı” ilkesine aykırı olduğunu, sürpriz kararda, somut olayda olduğu gibi, konuyla ilgili olarak mevcut hukukî düzenlemeler, yerleşik içtihatlar, yargılamanın o ana kadarki seyri dikkate alındığında, hukuken beklenmeyen, umulmayan, o şekilde ortaya çıkması haklı bulunmayan, tarafların ve üçüncü kişilerin öngöremedikleri bir karar söz konusu olduğunu,

sürpriz kararın, adil yargılanma hakkına ve özellikle hukukî dinlenilme hakkına aykırı olduğunu, verilen kararın da hukuk devleti, hukukî güvenlik, daha somut olarak da adil yargılanma ve hukukî dinlenilme hakkına uygun olmadığını belirterek, mahkeme kararının kaldırılarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) nun 355. Madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Davacı iş sahibi ile dava dışı yüklenici ... arasında 11/10/2010 tarihli sözleşme imzalandığı, daha sonra sözleşmenin Ankara 26. Noterliği'nin 28/10/2010 tarih ve ...yevmiye nolu ... Mutfak ve Koridor Dolabı Yapılması İşi'ne ait devir sözleşmesi ile davalı yükleniciye devredildiği ve işin davalı yüklenici tarafından yapılması nedeniyle geçici kabulün davacı idare ile davalı arasında 25/02/2011 tarihinde yapıldığı ve 28/02/2011 tarihinde onaylandığı ihtilafsızdır.

Sözleşmenin "İşin adı, yapılma yeri, niteliği, türü ve miktarı" başlıklı 3.maddesinde yapım işinin ...

Mutfak ve Koridor Dolabı Yapılması İşi olduğu ve aynı maddede yapılacak imalatların miktarlarının belirtildiği, "Sözleşmenin türü ve bedeli" başlıklı 6.maddesinde sözleşmenin birim fiyatı sözleşme olduğu, sözleşme eki mahal listeleri ile birim fiyat tarifelerine dayalı olarak idarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan 375.242,08 TL üzerinden akdedildiği,

yine "Sözleşmenin ekleri" başlıklı 8.maddesinde YİGŞ'nin sözleşmenin eki olduğunu, "İşe başlama ve bitirme tarihi" başlıklı 9.maddesinde ise sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 7 gün içinde yer tesliminin yapılarak işe başlanacağı ve yüklenicinin taahhüdünün tamamının, iş yeri teslim tarihinden itibaren 90 gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getireceği, "Teminata ilişkin hükümler" başlıklı 10.maddesinde ise sözleşme kapsamında yüklenicinin 22.515,00 TL teminat vereceğinin düzenlendiği, "Teminatın süresi" başlıklı 20.maddesinde ise teminat süresinin geçici kabul ile kesin kabul arasında geçecek 12 ay olduğu,

"Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması" başlıklı 23.maddesinde ise yüklenicinin sözleşmenin 23.3 maddesi uyarınca yüklenicinin sözleşmede belirtilen teknik personeli iş yerinde devamlı olarak bulundurmak zorunda olduğu, teknik personeli iş başında bulundurmadığı takdirde ceza kesileceği, "Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 26.2 maddesinde ise yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %0,03'ü oranında gecikme cezası uygulanacağının düzenlendiği anlaşılmıştır.

Davalı yüklenici sözleşmede kararlaştırılan edimleri sözleşmedeki hükümlerle birlikte üstlenmiştir. Davaya konu uyuşmazlıkta davacı iş sahibince 25/02/2011 tarihinde geçici kabulün yapıldığı, idarece kesin hesabın çıkartılması için davalıya yazı gönderildiği, daha sonra tek taraflı düzenlenen kesin hesap metrajların incelenmesi için davalıya 08/01/2014 tarihli yazı gönderilerek 151.006,36 TL'nin tahsili talep edilmiş,

mahkemesince davalı yüklenicinin Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/173 Esas sayılı dosyasında verilen mahkeme kararı ile dava konusu iş nedeniyle davacı iş sahibine 151.006,36 TL borçlu olduğu tespit edildiği belirtilerek davanın kabulüne karar verilmiş ise de ;mahkemece hükme esas alındığı anlaşılan Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/173 Esas sayılı dosyasının incelenmesinde, iş sahibi tarafça tek taraflı olarak düzenlenen kesin hesapta davacının borçlu olduğu ve teminatın iadesi yönünde sözleşmedeki SGK ilişiksizlik belgesinin de sunulmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verildiği anlaşılmış olmakla,

taraflar arasındaki sözleşme kapsamında idarece düzenlenen tek taraflı kesin hesabın kesinleştiğinin kabulünün mümkün olmadığı gibi Dairemizin 11/06/2019 tarih ve 2017/1139 Esas- 2019/638 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere YİGŞ'nin sözleşmenin eki niteliğinde olup, YİGŞ'nin 40/4.ç maddesine göre idarece tek taraflı düzenlenen kesin metraj ve hesapların incelenmesi için 60 gün süreli bir tebligatın yapılması gerekirken, şartnamenin 40.maddesindeki prosedüre uyulmadığından,

dayanak 08/01/2014 tarihli yazıda 10 gün süre verilmesi nedeniyle ortada kesinleşen kesin hesap bulunmadığı anlaşılmakla , idarece tek taraflı düzenlenen kesin hesabın kesinleştiğinin kabulü mümkün değildir.

Kabule göre de, davalı tarafından sözleşme kapsamında verildiği anlaşılan kesin teminatın da ,YİGŞ kapsamında kesin hesabın çıkarılarak davacı tarafça fazla ödeme varsa bu teminatın da mahsubunun gerekip gerekmediği mahkemece değerlendirilmemiştir.

Tüm bu açıklamalar kapsamında ve Dairemizin geri çevirme kararından sonra yapılan yargılamada, taraflar arasındaki sözleşme kapsamında yapıldığı belirtilen imalatların bulunduğu binanın yıkıldığı anlaşılmış olmakla, mahkemesince davaya konu sözleşme ve ekleri ile sözleşmenin ifasına ilişkin düzenlenmiş hak ediş ve ekleri ve dosyaya sunulduğu ve idarede de olduğu belirtilen CD ve fotoğraflar da incelenerek, tarafların sözleşme ve eklerindeki hak ve yükümlülükleri değerlendirilerek kesin hesabın çıkartılarak,

idarenin düzenlediği kesin hak edişte belirtilen kesintilerin de sözleşme ve ekleri doğrultusunda niteliği de değerlendirilmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, kesin hesaba yönelik kesin hüküm niteliğinde olmayan Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/173 Esas sayılı dava dosyasındaki kararın esas alınarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Bu itibarla mahkemece yapılması gereken iş, kesin hesap çıkarılması konusunda uzman olan oluşturulacak üç kişilik yeni bir bilirkişi heyeti marifetiyle yukarıdaki esaslar dikkate alınarak, davacının varsa fazla ödemesinin tespiti suretiyle sonucuna göre karar verilmesinden ibarettir.

Açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK'nun 353/1-a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden görülmesi için ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

Başkan ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Katip ... · e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır