Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi E.2023/392 K.2025/455

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin davada mahkemece verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında 20.10.2015 tarihli "Antalya Alanya Yeniköy Barajı İnşaatı İşi"nin inşaat işlerinin yapılmasına dair taşeron sözleşmesi ve 29.12.2015 tarihli zeyilname düzenlenerek imzalandığını, işin bitiş tarihinin 09.07.2017 olarak düzenlendiğini, müvekkilinin yapılan sözleşmeye uygun biçimde işleri yaptığını ve yaptığı işler karşılığında davalı adına düzenlediği faturaları davalıya tebliğ ettiğini,

ancak davalı tarafın ödeme yapmaması nedeniyle müvekkilinin ekonomik sıkıntı yaşadığını bunun üzerine de davalının Ankara 53. Noterliğinin 24.11.2016 tarihli 34776 yevmiye sayılı ihtarnameyi keşide ederek müvekkilinin sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmediğini ve 18.11.2016 tarihinde de şantiyeyi terk ettiğinden bahisle sözleşmeyi feshettiğini ve cezai şart talebini bildirdiğini, müvekkilinin de buna karşılık Ankara 38. Noterliğinin 29.11.2016 tarihli 36441 yevmiye sayılı ihtarnameyi keşide ederek 29.12.2015 tarihli zeyilname ile işin bitim tarihinin 09.07.2017 olarak düzenlendiğini,

müvekkilinin alacaklı olduğunu ve alacaklarının ödenmediğini, işlerin aksamadan yapıldığını, müvekkilinin işçilerinin şantiyeden kovulduğunu, belirterek ihtara cevap verildiğini, davalının Alanya 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/68 D.İş sayılı dosyası ile delil tespiti yaptırdığını, müvekkilinin Alanya 4. Noterliğinin 10.04.2017 tarihli 7897 yevmiye nolu ihtarı ile davalı taraftan olan 611.358,51 TL alacağına dair faturayı gönderdiğini, dava dışı ve müvekkilin taraf olmadığı başka bir dosya olan Ankara 2. İcra Ceza Hakimliği'nin 2016/559 Esas sayılı dosyasında ;

müvekkil şirketin alacakları üzerine haciz ihbarnamesi gönderildiği ve davalının haksız itirazı üzerine açılan davada bilirkişi raporunun ellerine geçtiği, raporda karşı tarafın ticari defterleri incelendiği ve neticesinde davalıdan 2016 ve 2017 yıllarında 571.156,81 TL alacaklı olduklarının tespit edildiği, ancak davalının ticari defterlerini gerçeğe aykırı şekilde düzenlediği ve cezai şart veya mahsup faturalarıyla kendi kendine lehine sonuç çıkardığı,

içeriğini bilmedikleri mahsuplaşmayı kabul etmediklerini, davacının Alanya 4. Noterliğinden 10.04.2017 tarihli, 7897 sayılı ihtarname ile 611.358,51 TL bedelli son faturanın ödenmesinin talep edildiği, tebliğ şerhinin ekte olduğu, ihtarın 13.04.2017 günü tebliğ edildiği,

cari hesap kayıtlarına göre alacaklarının bu miktarın çok üzerinde yaklaşık 964.986,91 TL’ye tekabül ettiğini, ancak davalının kötü niyetle bu faturaları işlemediği veya kendi düzenlediği bir kısım mahsup faturalarıyla ve cezai şart tahakkuklarıyla cari hesap alacağını alacağını sıfırladığını belirterek şimdilik 250.000,00 TL’nin noter ihtar tebliğ tarihi olan … tarihinden itibaren (Ankara 38 Noterinin 29.11.2016 tarihli, 36441 sayılı); bu talep kabul görmezse dava tarihinden geçerli olmak üzere avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; dava dışı ... İnşaat Malzemeleri A.Ş. - ... Yapı Taahhüt A.Ş.

İş Ortaklığının Antalya DSİ 13. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan "Antalya Alanya Yeniköy Barajı İnşaatı İşi"ne ilişkin ihaleyi kazandıklarını ve iş ortaklığı ile müvekkili arasında alt yüklenici sözleşmesi imzalandığını, davacı ile müvekkili arasında da 20.10.2015 tarihinde alt yüklenici sözleşmesi imzalandığını, ancak davacının müvekkili ile aralarındaki sözleşmeye aykırı davrandığını ve yükümlendiği işleri tamamlamadan 18.11.2016 tarihinde şantiye alanını terk ettiğini, müvekkilinin de taraflar arasındaki sözleşmeyi haklı nedenle feshettiğini,

ticari defter ve kayıtların incelenmesinden davacının müvekkilinden alacaklı değil müvekkiline borçlu olduğunun anlaşılacağını, Alanya 2. İcra Ceza Mahkemesinin 2016/559 Esas sayılı dosyasında da davacının müvekkiline borçlu olduğunun tespit edildiğini, bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince; davanın eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin olduğu, davada 20.10.2015 tarihli "Antalya Alanya Yeniköy Barajı İnşaatı İşi"nden kaynaklanan davacı tarafından yapılan işler nedeniyle bakiye 250.000,00 TL'nin davalıdan tahsilinin istendiği, davalı tarafından, davacının işi eksik bırakarak şantiyeyi terk ettiği, işçilerin maaşlarını ödemediği, bu nedenle bakiye tutarın talep edilemeyeceğinin bildirdiği, taraflar arasındaki uyuşmazlığın.

20.10.2015 tarihli "Antalya Alanya Yeniköy Barajı İnşaatı İşi" ile yapıldığı anlaşılan eser sözleşmesi uyarınca, davacı tarafından yapılan işler nedeniyle davacının, davalıdan alacaklı olup olmadığı, davacı tarafından yapılan işlerin eksik yapılıp yapılmadığı, davacının yapmış olduğu işler nedeniyle hak ettiği bakiye alacak talebinin doğru olup olmadığı noktasında toplandığı, eser sözleşmelerinde açık ayıp halinde ihbar şartı arandığı, davada davalı yanca ayıp ihbarına, eksik ifaya veya nama ifaya ilişkin dosya kapsamına herhangi bir delil sunulmadığı,

mahkemece dosyada alınan bilirkişi raporları ile tüm deliller incelenmek suretiyle, dosyaya sunulan inşaat mühendisi ..., hesap bilirkişisi ... ve mali müşavir ... tarafından oluşturulan bilirkişiler kurulunun 28.05.2021 tarihli kök 14.10.2021, 19.03.2022 ve 18.10.2022 tarihli ek bilirkişi raporunda özetle;

dava dışı İhale makamı (DSİ) ile davalı asıl yüklenici arasında tanzim, tasdik edilerek ödenen, fesih tarihinden tam bir ay öncesine kadar, 18.10.2016 tarihine kadar yapılan imalatları kapsayan 8 nolu ara hak ediş ile fesih tarihini (18.11.2016) de içine alan, 15.12.2016 tarihine kadar yapılan imalatları kapsayan 9 nolu ara hakediş arasında toplam 57 gün bulunduğunu, bu iki hak ediş arasında yapılmış toplam imalat tutarının ise (7.001.769,73- 6.590.578,38=) 411.191,35 TL olduğu, fesih tarihine kadar yapılmış olan imalat tutarının (411.191,35TLx30/57=) 216.416,50 TL olduğu, davalı ...

İnş…Şti. tarafından Alanya 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2016/68 D.İş dosyasına kazandırılan 24.12.2016 tarihi itibariyle yerinde yapıldığı belirtilen tespite göre imalat tutarının 5.560.307,53TL olduğu, dava dışı asıl iş sahibi idarenin dosyaya gönderdiği 18.10.2016 tarihli asıl iş sahibi idare ile asıl yüklenici (davalı) arasında bila itilaf tanzim ve tasdik edilerek davalı asıl yükleniciye ödenen 8 nolu hak edişe göre, davacının 8 nolu ara hak edişte yaptığı imalat tutarının 6.590.578,38 TL olduğu,

18.10.2016 tarihli 8 nolu hakediş tarihinden, fesih tarihine (18.11.2016 tarihine) kadar davacı taşeronun yaptığı imalat tutarının 216.416,50 TL olduğu, davacının hak edişlere göre yaptığı imalatların toplam bedelinin = 6.806.994.88 TL olduğunun hesaplandığı ve bu hesabın asıl iş sahibi idarenin davalı yüklenici ile tanzim ettiği hak edişlere dayalı olduğu, gerçek yapılan imalatı göstermesi sebebiyle bu tutara itibar edilmesinin gerektiği, davacının defter kayıtlarına göre 353.628,40 TL davalıdan alacaklı bulunduğu, davalının defter kayıtlarına göre, davacının 173.142,15 TL borçlu bulunduğu, çıkartılan kesin hesaba göre ise davacının;

işin devamı sırasında idare ile davalı arasında düzenlenen 8 nolu ara hak edişe göre yaptığı imalat tutarının 6.590.578,38 TL olduğu, davacının 8 nolu hak edişten sonra fesih tarihine kadar yaptığı imalat tutarının 216.416,50 TL olduğu, bu nedenle çıkartılan kesin hesaba göre davacının yaptığı imalatların toplam bedelinin 6.806.994.88 TL olduğu,

bu tutardan davacıya yapılan ödemelerin indirilmesiyle davacı taşeronun fesih tarihine kadar yaptığı iş bedelleri sebebiyle alacağı hesaplanması halinde davalının davacıya yapmış olduğu ödemeler ve İş Kanunu uyarınca davacı çalışanlarına mahkeme kararıyla yaptığı ödemeler tutarı mali müşavir bilirkişi tarafından 6.535.829,03 TL olarak hesaplandığında bu miktarın tenzili neticesinde davacının işbu dava kapsamında davalıdan talepte edeceği alacak tutarının (6.806.994,88TL - 6.535.829,03TL=) 271.165,77 TL olduğunun bildirildiği,

dosyaya sunulan davalı kayıtlarında ve belgelerinde taraflar arasında 20.10.2015 tarihli "Antalya Alanya Yeniköy Barajı İnşaatı İşi" ile ilgili sözleşme imzalandığı, asıl işveren DSİ'den temin edilen ihale kesin ve geçici hak edişe ilişkin kayıtlara göre, davacının iş yerini terk ettiğine dair dosya kapsamında belge sunulmadığı, sözleşmenin davalı yanca feshedildiği, davacı tarafça yapmış olduğu imalatlar nedeniyle hak etmiş olan bakiye alacağın talep edildiği, yapılan incelemeler sonucunda 18.10.2016 tarihine kadar yapılan imalatı içeren 8 nolu ara hak ediş tutanağının düzenlendiği,

davalının sözleşmeyi 24.11.2016 tarihinde feshettiği, Alanya 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2016/68 D.İş dosyasına kazandırılan 06.02.2017 imza ve tanzim tarihli tespit bilirkişi raporu ile heyetin 24.12.2016 tarihinde yerinde yapılan inceleme ve tespitler doğrultusunda rapor düzenlenmiş olduğu ve yapılan iş tutarının belirlendiği, 18.10.2016 tarihine kadar yapılan imalatları kapsayan 8 nolu ara hak ediş ile fesih tarihini 18.11.2016 tarihini de içine alan, 15.12.2016 tarihine kadar yapılan imalatları kapsayan 9 nolu ara hak ediş arasında toplam 57 gün olduğu,

bu iki hak ediş arasında yapılmış toplam imalat tutarı ise 7.001.769,73- 6.590.578,38= 411.191,35 TL olup, fesih tarihine kadar yapılmış olan imalat tutarı (411.191,35TLx30/57=) 216.416,50 TL olduğu tespit edildiği, bu durumda her iki hak ediş arasında kalan imalatlardan ne kadarının davacı tarafından yapıldığını tespit etmek gerektiği, bilirkişilerce yapılan hesaplamalardan davacının yapmış olduğu işlere karşılık gelen tutarın 271.165,77 TL olduğunun anlaşıldığı ve davacının davalıdan bu miktarda bakiye alacağının bulunduğu,

davacının talebinin 250.000,00 TL olduğu anlaşıldığından davanın kabulü ile 250.000,00 TL'nin 21.05.2020 dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemenin gerekçesinde yapılan imalatın 271.165,00 TL olduğunun belirtilmesinin hatalı olduğu, yokluklarında yaptırılan Alanya 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2016/68 D.İş dosyasına göre 24.12.2016 tarihi itibariyle, yapılan imalatın toplam tutarının 5.560.307,53 TL olarak tespit edildiği, bu tespitin de gerçeğe aykırı olduğu,

tespit raporua yanlar arasında kabul edilen hak ediş raporlarının bile gerisinde kaldığından itiraz ettiklerini, kabul anlamına gelmemek kaydı ile mahkemece alınan raporda 8 nolu ara hak ediş raporunun incelendiği ve 18.10.2016 tarihine kadar yapılan imalatı içeren 8 nolu ara hak edişe göre toplam 7.322.864,87 TL hak edişe giren imalat tutarı ile müvekkilin %10 tenzilatla yaptığı hak ediş miktarı olarak 6.590.578,38 TL hak ettiği imalat tespit edildiği, bilirkişilerce 15.12.2016 tarihine kadar yapılan imalatı içeren 9 nolu ara hak edişin de incelendiği,

toplam 7.779.744,147 TL hak edişe giren imalat tutarı ile müvekkilin %10 tenzilatla yaptığı hak ediş miktarı olarak 7.001.769,73 TL hak ettiği imalat tespit edildiği, sonuç olarak kabul anlamına gelmemek kaydıyla, davacı müvekkilin hak edişlere göre yaptığı imalatların toplam bedelinin 6.806.994,88 TL olduğunun kök ve ek raporlarda hesaplandığı, bu yapılan hesabın ; asıl iş sahibi idarenin davalı yüklenici ile tanzim ettiği hak edişlere dayalı olduğu, gerçek yapılan imalatı göstermesi sebebiyle bu tutara itibar edilmesinin gerektiğinin belirtildiği,

kök ve 28.05.2021 tarihli ek raporda, davacının imalatının 7.370.373,20 TL olarak tespit edildiği, imalat miktarının sonraki bilirkişi heyetlerince sürekli aşağıya çekilmesinin çelişki oluşturduğu, gerekçede imalat miktarının gerçeğe ve dosya muhtevasına aykırı yazılmasına sebebiyet verildiği, ihale makamınca onaylanıp ödemesi yapılan 9 nolu hak edişe göre, yerinde yapılan imalatların tutarının 7.521.530,52 TL olarak hesaplandığı, bu hak edişin 15.12.2016 tarihli olduğu, 24.11.2016 olan fesih tarihi ile 22 günlük farkı içerdiği, 8 ve 9 nolu hak ediş imalat farkının 410.284,15 TL olduğu,

bu sürecinde 57 gün olmakla ve 8 nolu hak ediş ile fesih tarihi arasında arasında 36 gün bulunduğu ve davalı yanca yapılan imalatın tespiti için 36/57 oranı neticesinde bulunan 259.126,83 TL olduğunun tespitleri bulunduğu, son 3. ek raporda ise 8 no.lu ara hak ediş ile fesih tarihini de içine alan, 15.12.2016 tarihine kadar yapılan imalatları kapsayan 9 nolu ara hak ediş arasındaki 57 gün içinde müvekkil tarafından yapılan imalatları 7.001.769,73- 6.590.578,38= 411.191,35 TL olarak tespit edildiği ve fesih tarihine kadar 57 günde yapılmış olan imalat tutarını 216.416,50 TL olarak hesap edildiği,

kabul anlamına gelmemek kaydıyla kök raporda 259.126,00 TL olan 8-9 nolu hak edişler arasındaki imalatın son 3. ek raporda 216.000,00 TL’ye düşürüldüğü, bu kapsamda kök ve ek raporlarda, davalı yanca yaptırılan delil tespit raporuna göre davacının yaptığı işlerin bedelinin 5.560.307,53 TL olarak tespitinin gerçeğe uygun olmadığı ve idarenin hak ediş raporlarına aykırı olduğu, müvekkilin yaptığı imalatların 7.370.373,20 TL olduğu tespitinin doğru olduğu ancak 3. ek raporda imalatın 6.806.994,88 TL’ye düşürülmesinin hukuksal dayanağının bulunmadığı,

imalat bedelini 7.370.373,20 TL olarak tespit eden raporlara dayanılarak gerekçe oluşturulmamasının olaya, usul ve yasalara, dosya muhtevasına aykırı olduğu, tespit raporunun 18.10.016 tarihli hak ediş miktarından düşük gösterildiği, haksızlık yapıldığı, kök rapordaki tespitler gerekçeye esas alınarak davanın kabul edilmesi gerekirken çelişki içeren ve imalat miktarını düşüren raporlara itibar edilmesinin eksik incelemeye dayalı olduğu, 8 ve 9 nolu hak edişlere kadar tüm imalatların davacı tarafından yapıldığı, imalatların faturalandırarak DSİ’ye işin teslim ettiği konusunda bir uyuşmazlık bulunmadığı,

dolayısıyla 28.05.2021 tarihli rapordaki tespit ve miktarlara uygun karar verilmesini talep ettikleri, her ne kadar davalı tarafından 7. hak edişten itibaren imalat yapılmadığı iddia edilmiş ise de fesih bildirilinceye kadar yapıldığı, bu işlerin başka bir taşeron tarafından yapıldığına dair bir sözleşme veya fatura veya idarenin tespiti de bulunmadığı, ticari defter ve kayıtlarının örtüşmediği,

fesih yazısında sabit olduğu üzere davacının fesih tarihine kadar işini, fen ve sanat kaidelerine ve sözleşmeye uygun surette ikmal ve teslim ettiği, bu sebeple 8. ve 9. hak ediş raporlarının hükme ve gerekçeye esas alınarak toplam imalat miktarının da 7.370.373 TL olarak gerekçeye yazılması gerektiği, yapılan ödemeler toplamının 6.535.829,00 TL olduğu tespitinin de dosya muhtevasına, hak ediş ve DSİ kayıtlarına ve hakikate aykırı olduğu, yapılan ödemeler veya işçilere yapılıp mahsup edilen ödemeler konusunda bilgi ve belge sunulmadığından,

hangi işçiye ne kadar ödeme yapıldığı belirsiz olduğundan yine işçilere yapılan ödemeler var ise de, kabul anlamına gelmemek kaydıyla işçilerin davalı yanın işçileri olması ve işçilerin hak ettiği tazminatların sorumlusu müvekkil olamayacağından bu mahsuplaşmanın da olaya, usul ve yasalara aykırı olduğu, mahsubun ödeme belgelerine dayanmadığı, mahsupların tarih tarih tespiti ile kalem kalem yazılarak ek rapor alınması taleplerinin haksız olarak reddedildiği, kök rapordaki müvekkilin yaptığı imalatların 7.370.373,20 TL olduğu,

davalı yanın 5.629.159,59 TL ödediği ve ayrıca taşeron işçilere yapılan 291.370,26 TL ödemenin de müvekkil alacağından mahsubu neticesinde 1.449.843,35 TL alacaklı oldukları tespitine göre hüküm kurulması gerektiği, ek raporda miktarın 271.165,00 TL’ye kadar düşürülmesini kabul etmediklerini, kök rapordaki ödeme miktarı 5.629.159,59 TL olarak tespit edilmişken 3. ek raporda ödemenin 6.535.829,03 TL’ye çıkarılmasını kabul etmediklerini, davalının 2017 yılında, değişik tarihlerde davacı çalışanlarına 118.599,18 TL ücret ve tazminat ödediği tespitini de kabul etmediklerini,

3. ek raporda çelişki olmasına rağmen çelişki giderilmeden karar verildiği, dava konusu 250.000 TL alacağımızın noter ihtar tebliğ tarihinden itibaren (Ankara 38. Noterinin 29.11.2016 tarihli, 36441 sayılı) geçerli olmak üzere avans faizi tatbik edilerek davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken dava tarihinden faiz başlatılmasının hatalı olduğu belirtilerek 28.5.2021 tarihli kök raporun ayrıntılı olması, DSİ ihale dosyasını dayanak yapması ve gerekçeleri ile hükme esas alınarak 28.05.2021 tarihli kök raporda müvekkilin yaptığı imalatların 7.370.373,20 TL olduğu,

davalı yanın 5.629.159,59 TL ödediği ve ayrıca taşeron işçilere yapılan 291.370,26 TL ödemenin de müvekkil alacağından mahsubu neticesinde 1.449.843,35TL alacaklı olduğu tespitinin gerekçede kabulü ve yazılması neticesinde davanın kabulüne kısmının düzletilerek onanmasına, dava konusu 250.000,00 TL alacağın noter ihtar tebliğ tarihinden itibaren (Ankara 38 Noterinin 29.11.2016 tarihli, 36441 sayılı) geçerli olmak üzere alacağa avans faizi (Ticari faiz) tatbik edilerek davalıdan tahsiline şeklinde davanın kabulüne kısmının düzletilerek onanmasına, istinaf incelemesinin öncelikle BAM mahkemesince yapılmasına,

bu uygun görülmediği takdirde hükmün gerekçesinin yukardaki şekilde düzeltilerek onanmasına, aksi halde yerel mahkemeye dosyanın gönderilerek gerekçe kısmına ve faiz kısmına itirazları doğrultusunda kaldırılarak bozulmasına, davanın kabulüne ilişkin kısmın aynen onanmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; raporun hükme esas alınmasının hatalı olduğu, bilirkişi kurulunun, “411.191,35TLx30/57= 216.416,50 TL" şeklindeki hükme esas alınan hesaplamasının mantığının anlaşılamadığı, inşaat sektörünün olağan akışı gereği tüm işlerin günü gününe yapılması ve bu minvalde hesaplamaların yapılarak, hükme esas alınmasının abesle iştigal olduğu, hükme esas alınan hesaplamaları neye dayanarak yapılmış olduğunun anlaşılmasının mümkün olmadığı, davalının davacının şantiyenin terk edildiği tarihe kadar ödemekle yükümlü olduğu 7 adet hak edişi, eksiksiz olarak ödediği, davacının hak ediş ödemelerinden sonra,

yükümlülüklerine aykırı davrandığı, öngörülen iş programının çok gerisinde kalarak işi tamamlamadığı, başka bir ifadeyle davacının 7. hak edişten itibaren yükümlülüklerini yerine getirmediği ve sözleşmenin feshedildiği tarihe kadar herhangi bir imalat yapmadığı, bu hususun Alanya 2. Sulh Hukuk Mahkemesi 2016/68 Değiş İş sayılı dosyasındaki tespitlerle de sabit olduğu, bu nedenle sözleşmenin haklı nedenle feshedildiği, davacının 7 nolu hak edişten sonraki imalatları kendisinin gerçekleştirdiğine dair tek bir fatura, belge vb. sunamadığı,

davacının yaptığı iddia edilen imalatların ... tarafından faturalandırılmamış olmasının mantık sınırları dışında olmakla birlikte, basiretli bir tacirin uyması gereken usullere uygun olmadığı, kısacası, ... iddiasını ispat edemediği, süre verilmesine rağmen davacının herhangi bir fatura sunmadığı, fesih tarihinin, bu tarihe kadar gerçekleştirilen imalatların, ... tarafından gerçekleştirildiğine dair karine teşkil etmediği, buna rağmen, idare ile davalı arasında yapılan hak edişlerin davacıya mal edilmesinin hakkaniyete aykırı olduğu,

personel alacaklarına ilişkin Mahkeme ilamlarından da görüleceği üzere, Eylül ayından itibaren personel maaşlarının dahi ödemediği, buna rağmen bilirkişi kurulunun, davacının sözleşme feshedildiği gün dahi imalatlara devam ediyormuşçasına varsayımda bulunarak hesaplama yapmasının hatalı olduğu, davacının sözleşmesinin fesih edildiği güne kadar, aralıksız şekilde çalıştığı ve ücrete hak kazandığı kabulünün hatalı olduğu,

bilirkişi kurulunun hatalı ve fahiş olarak hesapladığı bedellerin hükme esas alınmasının hukuka ve hakkaniyete aykırılık teşkil ettiği, 08.12.2021 tarihli duruşmanın 1 nolu ara kararında "Davacı vekiline 18.10.2016 tarihli 8 nolu hak edişten sonra yapmış olduğu işlere ilişkin varsa fatura ve benzeri belgeleri mahkememize sunmak üzere iki haftalık süre verilmesine." ifadesine yer verildiği, ancak davacı tarafından bahse konu ara karara yönelik herhangi bir fatura ve benzeri belge sunulamadığı,

salt bu durumun dahi, bu süreç içerisinde, davacının herhangi bir imalat gerçekleştirmediğini ve sözleşme ile belirlenen yükümlülüklerini yerine getirmediğini, herhangi bir alacağa hak kazanmadığını açıkça ortaya koyduğu, davacının basiretli bir tacir gibi davranması gereken alacaklı olduğunu iddia ettiği tutarı faturalandırmaması ve kendi kayıtlarına dahi işlememesinin abesle iştigal olduğu, bilirkişinin görevinin, dosyada mevcut deliller üzerinden teknik değerlendirme yapmaktan ibaret olup, bunun dışına çıkarak hâkimin yerine geçip kanaat bildirmesinin ve hukuki varsayımlarda bulunmasının usul ve yasaya aykırı olduğu,

dosyanın objektif incelemenin yapılabilmesi için tarafsız bir bilirkişiye gönderilmesi gerekirken, bütün itirazlarımız göz ardı edilerek hatalarında ısrar eden raporun hükme esas alınmasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu, ayrıca raporda cezai şarta ilişkin hesaplama yapılmamış olmanın da hatalı olduğu, gerekçeli kararda da, cezai şartın hiç değerlendirilmediği,

davacı tarafından davalı ve idare arasında düzenlenen 9. hak edişe ilişkin olarak herhangi bir talep, iddia ya da delili bulunmamasına karşın, "davacının bu iki tarih arasında yaptığı, ancak faturalandırmadığı imalatların bulunduğu kuşkusuzdur." değerlendirmesiyle resen inceleme gerçekleştirildiği, taraflar arasında imzalanan sözleşmede ayrıca davacının sözleşmeye aykırı davranışlarda bulunması durumunda davalıya "toplam sözleşme bedelinin net %20 (yüzde yirmi)" oranında cezai şart ödeyeceğinin de açıkça belirtildiği,

sözleşmenin 16.5. fıkrası gereği "sözleşmenin feshi nedeniyle ... hiçbir şekilde zarar, kar kaybı, tazminat vb. talepte bulunamayacağını" belirtmiş olmasına rağmen, sözleşmenin feshinden zararı bulunan taraf olduğu açıkça ortada olan davacı lehine cezai şarta ilişkin hesaplama yapılmamış olmasının kabulünün mümkün olmadığı, cezai şart hesaplanmaması ve cezai şart tutarının da dava konusunu oluşturan alacak kalemleri hesaplamalarına dahil edilmemesinin açıkça hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu, raporun hükme esas alınmasının hatalı olduğu,

SGK prim ödemelerinin yapılan hesaplamalara dahil edilmesi gerektiğine ilişkin taleplerinin kabul edilmemesinin hatalı olduğu, sözleşmede, davacı personellerinin SGK prim ödemelerinin davalı tarafından yapılacağı ve ödenen bedellerin davacıdan tahsil edileceğinin açıkça düzenlendiği, ancak raporda borç - alacak hesaplaması yapılırken söz konusu SGK prim ödemelerinin dikkate alınmadığı, davacının şantiyeyi terk etmeden aylar önce dahi personel maaş ve ödemelerini yapmadığı ve personellerin mağduriyetine neden olduğu,

davacının işçisi ...’a ödenen 77.896,08 TL ile yine davacı işçisi ...’a ödenen 104.714,57 TL ödemelerin de bilirkişi kurulu tarafından yapılan hesaplamalara dahil edilmesi gerekirken görmezden gelindiği belirtilerek kararın kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin olup mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dava, dava dışı ... İnşaat Malzemeleri A.Ş - ... Yapı Taahhüt A.Ş. İş Ortaklığı ile Antalya DSİ 13. Bölge Müdürlüğü tarafından imzalanan "Antalya-Alanya Yeniköy Baraj İnşaatı İşi"ne ilişkin sözleşme ve akabinde ... - ... İş Ortaklığı ile davalı arasında imzalanan alt yüklenici sözleşmesine dayalı taraflar arasında 20.10.2015 tarihinde imzalanan "Antalya Alanya Yeniköy Barajı İnşaat İşi" konulu alt yüklenici sözleşmesinin feshinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili istemine ilişindir.

Davalı cevap dilekçesinde, davacının 18.10.2016 tarihinde iş yerini terk ettiğini, 24.11.2016 tarihinde sözleşmeyi feshettiklerini, 24.12.2016 tarihinde de tespit yaptırdıklarını, davacıya yapılan ödemeler ile davacının nam ve hesabına yapılan ödemler de dikkate alındığında davacıya borçlarının olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

6100 sayılı HMK'nın “Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller” başlıklı 266. maddesinde “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir.

Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz." ve "Bilirkişinin oy ve görüşünün değerlendirilmesi" başlıklı HMK'nın 282. maddesinde "Hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir." düzenlemeleri hüküm altına alınmıştır.

Bilirkişi raporlarında görülen eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulması görevinin de, aynı Kanun'un 281/2. maddesine göre mahkemeye ait olduğu, 6100 sayıl HMK’nın 281/3. maddesi uyarınca, mahkemece gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görülürse yeni görevlendirilecek bilirkişi aracılığıyla tekrar bilirkişi incelemesi yaptırılabileceğinin kabul edildiği anlaşılmıştır.

Taraf beyanları ve dosya kapsamı ile sözleşmenin Ankara 53. Noterliğinin 24.11.2016 tarihli 34776 yevmiye sayılı ihtarnamesiyle feshedildiği ihtilafsız olup, mahkemesince taraflar arasındaki sözleşme ve ekleri, yazışmalar davalı tarafça alınan tespit raporu, davalı ve dava dışı yüklenici ortaklık ile dava dışı idare arasında düzenlendiği anlaşılan hakedişler getirtilerek 24.11.2016 tarihi itibariyle fesih kesin hesabının çıkarılması gerekir.

Bu açıklamalar kapsamında somut olay incelendiğinde; mahkemece hükme esas alınan kök ve ek raporlar kendi içerisinde çelişkili olup denetlenebilir değildir.

İlk raporda tespitte belirlenen bedel ile tespitte olmayan ama 8 nolu hak edişe giren bedel ve gün bazında oranlama yapılarak 9 nolu hak edişe giren bedel belirlenerek imalat bedeli 7.370.373,20 TL olarak tespit edilip ilk ek raporda da görüş tekrar edilmesine rağmen, 2. ve 3. ek raporda sadece 8 ve 9 nolu hakkedişlere üzerinden hesaplama yapılarak imalat bedeli 6.806.994,88 TL olarak tespit edilmiş olup kök ve ek rapor arasında çelişki bulunmaktadır.

Ayrıca imalat bedelinden mahsup edilen kalemler yönünden rapor denetlenebilir nitelikte olmadığı gibi mahsup kalemleri tek tek dayanakları ile birlikte açıklanmamış ve taraf itirazları da ek raporda denetlenebilir şekilde giderilmemiştir.

O halde mahkemece, taraflar arasındaki sözleşme ve ekleri, yazışmalar davalı tarafça alınan tespit raporu, davalı ve dava dışı yüklenici ortaklık ile dava dışı idare arasında düzenlendiği anlaşılan hakedişler getirerek 6100 sayılı HMK’nın 281/3. maddesi gereğince gerçeğin ortaya çıkması için belirtilen ilkeler kapsamında yeniden oluşturulacak sözleşmeye konu imalata ilişkin uzman teknik bilirkişi ile eser sözleşmesinde uzman bilirkişi ve yapılan ödeme ve mahsuplar konusunda uzman mali müşavir bilirkişiden oluşan heyetten taraflar arasındaki sözleşme ve ekleri yazışmalar,

davalı ile dava dışı iş sahibi arasında düzenlenen hakediş ve belgeler inceleme yaptırılarak 24.11.2016 fesih tarihine kadar davacının talep edebileceği iş bedeli, bu bedelden davalı tarafından ispatlanan ödeme, davacı nam ve hesabına yapılan ödeme ve sözleşme kapsamında mahsubu gereken bedeller bulunup bulunmadığı konusunda tarafların beyan ve itirazlarını karşılar şekilde denetlenebilir rapor alınarak, rapora itiraz edilmesi halinde ek rapor da alınıp itirazların denetlenebilir şekilde giderilmesinden sonra sonucuna göre karar verilmesinden ibarettir.

Açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulüne, sair istinaf nedenleri ve esası incelenmeksizin mahkeme kararının HMK 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

Başkan Üye Üye Katip · e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır