Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi E.2024/149 K.2026/27

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan tazminat istemine ilişkin davada mahkemece verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili özetle; taraflar arasında karayolu üst geçidi yapımına ilişkin 05.06.2017 tarihli sözleşmenin akdedildiğini, 12.06.2017 tarihinde iş yeri tesliminin yapıldığını, müvekkilinin 19.06.2017 tarihli yazıyla iş yerine ilişkin sorunları davalıya bildirerek çözülmesini talep ettiğini, ayrıca 03.07.2017, 03.08.2017, 10.08.2017 ve 21.09.2017 tarihli yazılarla bildirimde bulunulduğunu, davalı tarafın 27.09.2017 tarihli yazıyla kamulaştırma işlemlerinin devam ettiğini, 15 gün içerisinde tamamlanacağını bildirdiğini, ancak 04.12.2017 tarihli yazıyla sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiğinin müvekkiline bildirildiğini,

haksız fesih sonucu müvekkilinin yaptığı masraflar nedeniyle zarara uğradığını öne sürerek şimdilik masraflar için 50.000 TL ile zararlar için 5.000,00 TL olmak üzere 55.000,00 TL'nin 09.03.2018 tarihinden hesaplanacak TCMB avans işlemlerde uygulanan en yüksek faiziyle karar verilmesini talep etmiş, ıslah dilekçesi ile de masraf talebini 87.659,66 TL'ye, yoksun kalınan kârı ise 128.715,86 TL'ye arttırarak bu tutarların 09.03.2018 temerrüt tarihinden itibaren TCMB avans işlemlerde uygulanan en yüksek faizi ile tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili özetle; belediyenin kamulaştırma işlemlerini tamamlayamadığını, diğer kuruluşlar ve vatandaşlar tarafından işlemin iptali için dava açıldığını, sözleşmenin KİSK'nın 23. maddesi gereğince haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece verilen 24/02/2020 tarih ve 2018/999 Esas, 2020/126 Karar sayılı ilamı ile Özel Teknik Şartnamenin 8. maddesinde, yüklenici firma bünyesinde çalışacak işçilere işe başlanılmadan eğitim aldırmanın zorunlu olduğu hususuna yer verildiği ve davacı Yüklenici bünyesinde çalışacak teknik personel mühendislerin bu kapsama girmediği, davacı şirketin mühendis teknik personel ile ilgili olarak sözleşme kapsamında yükümlülüklerini yerine getirdiği, davalı İdarenin bu konuda yüklenici şirkete yönelik herhangi bir bildirimde bulunmadığı ve ilgili teknik personeli kabul ettiğinin anlaşıldığı,

İdari Şartnamenin 12. maddesi ve Özel Teknik Şartnamenin 17. maddesinde, yüklenici firmanın işin ihalesinden önce iş mahallini görmek zorunda olduğundan, işin yapılması aşamasında nakliye vs. ile ilgili herhangi bir hak talebinde bulunamayacağı, işyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masrafların isteklilere ait olduğu, isteklinin işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle, teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılacağı, ancak davalı İdare tarafından Kamu İhale Kanununa aykırı olarak, kamulaştırma işlemleri tamamlanmadan ihaleye çıkıldığı,

teklifi doğrudan etkileyen bu hususa ihale sözleşme ve şartnamelerde yer verilmediği, Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleşen yapım işlerinde, arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamayacağı, uyulması zorunlu husus olarak hükme bağlanmasına rağmen, davalı İdare tarafından kamulaştırma işlemleri tamamlanmadan ihaleye çıkıldığı, ayrıca yapım süresini ve fiyat farkı öngörülmemesi nedeniyle teklifi doğrudan etkileyen bu hususa ihale dokümanlarında yer verilmediği, kamulaştırma işlemlerinin yapılmaması,

diğer kuruluş ve vatandaşlar ile ilgili sorunların çözülmemesi gibi hususların davacı şirket yönünden mücbir sebep olmadığı, ayrıca müteahhidin iş ile ilgili olarak yaptığı masraflardan genel gider olarak değerlendirilip kendi işi ile ilgili kişisel masrafları ve şantiye masraftan ile personel masrafları dahil Vergi Usul Kanununda açıkça belirtilen belge ve fatura veya fatura yerine geçen belgelendirilen giderlerin alabileceği, davacının yaptığı diğer masraflann/Kamyon, Pikap .v.s araçların alımı doğrudan iş ile ilgili olmayacağı, yapılacak iş ile ilgili olarak iş programı dahilinde masraf yapılması,

iş programına göre önce kazının yapılmasının gerektiği, kazı işine başlamadan diğer yapılacak masrafların uygun olmadığı belgelendirmiş giderler ile Genel giderler kapsamında talep edebilecek kalemlerin dosyada mevcut kayıtlarla. Sözleşme Damga Vergisi 40.675.00. TL, Sözleşme Karar Pulu : 24.414.00. TL. Sözleşme KİK Payı : 2.145.26. TL, Teminat Mektup Komisyon: 3.825.53. TL Teknik Personel Maaş :10.526.54. TL Teknik Personel SGK 4.885.91.

TL Teknik Personel G.VTMuhtasar) ;1.187.42.

TL, Toplam :87.659,66 TL oluğu, genel giderler bakımından hesaplamanın dosya içeriğine uygun olduğu, davacı şirket aldığı işle ilgili bir kâr elde edebileceği, ancak yapacağı kâr için bir finansman veya ayni katkı yapması gerektiği, yer teslimi yapılsa bile ise yasal olarak kamulaştırma işlemleri tamamlanmadığından başlanamadığı için ( İhale isi ile ilgili direk yaptığı harcamalar haric), iş ile ilgili doğrudan bir harcama yapmadığından tespit edilen birim fiyatlar içinde, genel gider harcamaları ve müteahhit karı toplam %25 dolayında olduğu,

Çevre ve Şehircilik Bakanlığının birim fiyat hesaplama yönteminde esas aldığı %25 müteahhit kârı ve genel giderlerin ise %10'u kâr ve %15 genel giderler olmakla; buna göre bu iş için öngörülen kârın genel olarak %15'inin yüklenen de kaldığı, bu durumda %15 içerisinde % 9 genel gider ve % 6 yüklenen kâr orantısı olabileceği, % 6 dolayında olan yüklenen kârında koyacağı finans ve ayni katkı olmadığından yani işe başlanılmadığı için müteahhidin sonuç olarak % 3 dolayında kar elde edebileceği; kârın hesaplanmasında ise sonuç olarak sözleşme bedelinin %3'ünün esas alındığı,

bilirkişinin raporlarında belirttiği üzere 4.290.528,81 x % 3 = 128,715.86.

TL olarak kâr hesaplandığı gerekçesiyle davanın kabulü ile, genel giderler bakımından 87.659,66 TL'nin ve yoksun kalınan kar olarak 128.715,86 TL'nin, 09.03.2018 tarihli yazı ile her ne kadar 15 günlük süre verilmiş ise de, tebliğ mazbatası bulunmadığından dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar vermiş, kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Dairemizin 27.05.2022 tarih, 2020/1085 Esas, 2022/611Karar numaralı ilamı ile davanın eser sözleşmesinden kaynaklanan tazminat istemine ilişkin olduğu,

müspet zararın sözleşme tam olarak ifa edilmiş olsaydı alacaklının malvarlığının arz edeceği durum ile sözleşmeden dönülmüş olması sonucu mevcut hali arasındaki farkı ifade ettiği, aksi kararlaştırılmış olmadıkça, alacaklının müspet zararının talep edebilmesi için sözleşmeden dönmemiş olması gerektiği ( TBK 125/2), diğer bir deyimle sözleşmeden dönmüş olan tarafın müspet zararının tazminini isteyemeyeceği, borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlunun, kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlü (TBK 112) olduğu,

borçlu sözleşmeden dönmüş ve dönmekte haksız ise, dönmede kusursuz olan alacaklının müspet zararının tazminini talep edebileceği, iş sahibi sözleşmeden dönmekte kusurlu ise, Yargıtay’ın yerleşik içtihatları gereğince yüklenicinin müspet zararının kesinti yöntemine göre hesaplanması gerektiği, kesinti yönteminde müspet zararın sözleşme bedeli veya dönme tarihi itibariyle kalan iş bedelinden yüklenicinin işi yapmaması sonucu kurtulduğu malzeme ve işçilik masraflarıyla, vergi ve SGK ödemeleri gibi giderler ile kalan sürede bir başka iş yaparak elde ettiği ya da kazanmaktan bilerek kaçındığı kârın indirilmek suretiyle hesaplanacağı,

somut olayda taraflar arasındaki sözleşme ve ekleri ile taraf yazışmaları birlikte değerlendirilerek feshe ilişkin incelemeyle feshin haksız olduğu kanaatinin oluşması durumunda yüklenicinin müspet zararının kesinti yöntemiyle hesaplanacağı, bu kapsamda sözleşmenin kurulması ile ifa aşamasındaki masraflar tazminat hesabından elde edilecek iş bedelinden düşeceğinden ayrıca talep edilemeyeceği de gözetilerek yüklenicinin müspet zarara ilişkin tazminat talebi hakkında karar verilmesi gerekçesi ile kararın kaldırılmasına karar verilmiş, kaldırma kararından sonra mahkemece yapılan yargılamada;

davalı idarenin, ihaleye çıkmadan önce kamulaştırma işlemlerini tamamlama ve sözleşme kapsamındaki işlerin ifa edilmesine hazır bir şekilde alanı teslim zorunluluğunun bulunduğu, sözleşme öncesinde davalı idare tarafından kamulaştırma işlemlerinin tamamlanamadığı hususunda herhangi açıklama, bilgilendirme yapılmadığı,

davalı idarenin kamulaştırma işlemlerini tamamlayamamış olmasında davacı tarafa yüklenebilir bir kusur bulunmadığı ve somut olayın davacı açısından mücbir sebep kabul edilemeyeceği anlaşılmakla, alınan bilirkişi raporunun hesap kısmına itibar ile müspet zarar yönünden davanın kabulüne karar verildiği ancak masraf kalemi yönündeki talep içeriği menfi zararın içinde bulunan masraf kalemi olmakla bu talep yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği belirtilerek davanın kısmen kabulü, 128.715,86 TL müspet zararın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

masraf talebinin reddine, karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; masraf taleplerinin de kabul edilmesi gerektiği, gerekçeli kararda masraf alacağının menfi zarar olduğu gerekçesiyle masraf alacağı yönünden davanın reddine karar verildiği, müspet zararın kapsamına yoksun kalınan kar yanında fiili zararın da dahil olduğu, bu zarar kalemlerinin içeriğini sınırlayıcı bir şekilde tek tek saymanın mümkün olmadığı, fiili zarar ve yoksun kalınan kârın içeriğinin her somut olayın özelliğine göre değiştiği, genel olarak fiili zararın, alacaklının malvarlığının aktifindeki azalma veya pasifindeki artma olduğu,

müvekkili şirketin, sözleşmenin imzalandığı üzere ifa edileceğini düşünerek pek çok masraf yaptığı, bu süreçte müvekkilinin sözleşme damga vergisi, sözleşme karar pulu, sözleşme KİK payı, teminat mektubu komisyon ödemeleri, teknik personel maaş ödemesi, teknik personel maaş SSK ödemesi, teknik personel maaş muhtasar vergi ödemesi, sözleşme ve şantiye hazırlıkları için gidiş geliş ulaşım masraflarına katlandığı, davalı idare, sözleşmede belirlenen edimlerini gereği gibi yerine getirmiş olsaydı bu masraflardan söz edilemeyeceği, müvekkilin sözleşmenin ifası çerçevesinde yapmış olduğu masrafların müvekkilin pasifinde artış meydana getirdiği,

müspet zarar kapsamında değerlendirilerek davalıdan tahsiline karar verilmesi gerektiği, TBK 112 ve 485. maddelerine göre kusurlu olarak borca aykırı davranışta bulunan tarafın, diğerinin zararını gidermekle yükümlü olduğu, dosyanın önceki aşamalarında Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararda yoksun kalınan kar alacağının kesinti yöntemine göre hesaplanması gerektiği, ifa aşamasındaki masrafların tazminat hesabından elde edilecek iş bedelinden düşeceği belirtilmişse de kararda yer verilen masrafların henüz yapılmamış masraflar olduğu, oysa davada talep edilmiş masraf alacak kalemindeki tüm masrafların halihazırda yapılmış masraflar olduğu,

bu nedenle yoksun kalınan kar alacağı hesaplamasına dahil edilmeksizin fiili zarar olarak kabul edilerek davanın masraf alacağı yönünden de kabul edilmesi gerektiği, (Yargıtay 15. HD., E. 2016/1856 K. 2017/3780 T.

2.11.2017 sayılı ilamı), faiz başlangıcının hatalı tespit edildiği, müvekkil şirket tarafından davalı idareye gönderilen 20.12.2017 tarihli yazının davalı idareye ulaştığı davalının 11.01.2018 tarihinde müvekkile gönderdiği yazı ile sabit olduğu, dolayısıyla davalı idarenin 11.01.2018 tarihi itibariyle temerrüde düştüğü, bu tarihin faiz başlangıç tarihi olarak esas alınması gerektiği, bu noktada ilk derece mahkemesince temerrüt tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerekirken dava tarihinden itibaren faiz işletilmesinin haksız ve hukuka aykırı olup müvekkil şirketin haklarını ihlal edecek nitelikte bulunduğu,

bir an için 11.01.2018 tarihinin temerrüt tarihi olarak kabul edilmemesi halinde ise, 09.03.2018 tarihli yazıda verilen 15 günlük sürenin sonunda davalı idarenin her halde temerrüde düştüğü, zira davalı idarenin 11.01.2018 tarihli yazısında müvekkil şirketin zarar ziyan talebini uygun bulmadığını ve kendilerine bir ödeme yapmayacağını açıkça ifade etmiş olduğundan en geç 09.03.2018 tarihinde davalı idarenin temerrüde düştüğünün kabul edilmesi gerektiği, bu nedenle faiz başlangıç tarihinin 11.01.2018 tarihi olarak esas alınması gerektiği,

bu tarihin kabul edilmemesi halinde ise 09.03.2018 tarihli yazıda verilen 15 günlük sürenin sonunda tebliğ edilmiş sayılacağı, bu nedenle ilk derece mahkemesi kararında dava tarihi itibariyle faiz işletilmesine ilişkin verilen kararın haksız ve hukuka aykırı olduğu belirtilerek kararın kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalı idarenin sözleşmenin feshi işleminde haksız haksız olmadığı, davalının Özel Teknik Şartnamenin 17. maddesi gereği işin ihalesinden önce iş mahallini görmek zorunda olup davalı tarafın ihale öncesi söz konusu işin yapılabilirliğini değerlendirmesi gerektiği, davalı tarafın tacir olup basiretli bir tacir gibi davranması gerektiği, Özel teknik Şartname'nin 2 nolu bendinde “Kontrol teşkilatının bilgisi olmadan ve idarenin yazılı emri olmadan yapılan imalatlardan oluşacak tüm zararlardan yüklenici firma sorumlu olacaktır”,

Özel teknik Şartname'nin 18 no.lu bendine göre “Söz konusu iş için resmi kurumlardan (karayolu,belediye vb) alınması gereken izinler yüklenici tarafından alınacaktır.” düzenlemesinin bulunduğu, bu sebeple kamulaştırma kararının alınması için ilgili belediyeden izin alınmasının davalı yükleniciye ait olduğu, Özel Teknik Şartname 23. maddesinde göre ise “Yüklenici firma iş başlangıcı öncesi İdare ve ilgili kurumlar ile yapacağı görüş ve öneriler doğrultusunda detaylı metodoloji hazırlamak ve idareye vermekle görevlidir.” düzenlemesinin bulunduğu, tüm bu hususların feshin haksız olmadığını gösterdiği,

davacının özel teknik şartnamenin ilgili hükümleri gereğince gerekli araştırmaları yapması gerektiği, Yargıtay'ın yerleşik içtihatları gereğince yüklenicinin müspet zararı sözleşme bedeli veya dönme tarihi itibariyle kalan iş bedelinden yüklenicin işi yapamaması sonucu kurtulduğu malzeme ve işçilik masraflarıyla vergi ve SGK ödemeleri gibi giderler ile kalan sürede bir başka iş yaparak elde ettiği ya da kazanmaktan bilerek kaçındığı kar indirilmek suretiyle hesaplanması gerektiği,

bu yöntem gereğince davacının başka bir iş yaparak elde ettiği ya da kazanmaktan bilerek kaçındığı karın hesaplanması yine davacının herhangi bir malzeme almamış ve işe başlamamış olması sebebiyle malzeme ve işçilik masraflarının indirilmesi gerektiği, bilirkişi raporlarına karşı itirazlarının dosya içerisinde mevcut olup dosya içindeki beyan ve itirazlarımızın da dikkate alınmasını talep ettiklerini belirterek kararın kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

Dava,eser sözleşmesinden kaynaklanan tazminat istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun. "İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar" başlıklı 62. maddesinde; "c) (Değişik: 18/4/2007-5625/5 md.) Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz.

İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur.

Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir.

Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir.

Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz." hükmü düzenlenmiştir.

Taraflar arasında imzalanan sözleşme karayolu üst geçidi yapımına ilişkin olup anılan madde uyarınca idarenin sözleşme konusu iş için kamulaştırmasız ihaleye çıkabileceği dikkate alındığında mahkemece kamulaştırma yapılmadan ihaleye çıkılması nedeni ile idareye kusur verilmesi hatalı olmuştur.

Ancak sözleşmenin ifası noktasında kamulaştırma işlemlerinin sözleşmenin tarafları dışında belediyece yapılacağının taraflarca bilindiği, yine kamulaştırma işlemlerine karşı taşınmaz maliklerince davalar açıldığı anlaşılmakla taraflar arasındaki sözleşmenin ifasının süresinin belirsiz hale geldiği,

bu durumda sözleşmenin feshinde tarafların kusurunun bulunmadığının kabulü ve bu kapsamda Yargıtay yerleşik içtihatları gereği (Emsal Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 16.10.2024 tarihli, 2023/1917 Esas, 2024/3484 Karar sayılı ilamı) yüklenici tarafından kâr kaybının talep edilemeyeceği, sözleşmenin ifa edileceği amacıyla yapılan masraflara ise hakkaniyet gereği ortak katlanılması (87.659,66 TL 2=43.829,83 TL) gerektiği kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1.b.2 maddesi gereğince kaldırılmasına, davanın kısmen kabulü ile 43.829,83 TL'nin dava tarihinden itibaren avans faiziyle tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine, kâr kaybı talebinin reddine karar verilmesi gerekmiş buna ilişkin aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Başkan Üye Üye Katip · e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır