Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2020/462 K.2021/331

(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız) (HMK. 353/1-a-6 Maddesi Uyarınca Kararın Kaldırılarak Mahkemesine Gönderilmesi) ..

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

...

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ... 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 12/12/2018

NUMARASI :...

DAVANIN KONUSU

Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Tazminat

KARAR TARİHİ : 01/04/2021

KARAR YAZIM TARİHİ : 08/04/2021

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan tazminat istemine ilişkin davada mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;

İDDİA

Davacı vekili; taraflar arasında "... ...." işinin mekanik tesisat işlerinin yapımına ilişkin sözleşme imzalandığını, işin başlangıç tarihinin 01/04/2015, bitiş tarihinin 01/08/2015 olarak belirlendiğini, sözleşmenin 3-j maddesinde işin zamanında bitirilmemesi halinde günlük 1.000,00 TL para cezası uygulanacağının kararlaştırıldığını, davalıya 09/06/2016 tarihli ihtarname gönderilerek sözleşmeye göre işin teslimini yapması aksi halde sözleşmedeki cezai şartın uygulanacağının ihtar edildiğini, davalının cevabında malzemelerin geç teslim edilmesi nedeniyle işin geciktiğini bildirdiğini, ileri sürülen iddianın gerçek dışı olduğunu, ...

2. Sulh Hukuk Mhk.nin ... D.İş sayılı dosyasından yaptırdıkları tespit yaptırdıklarını, davalının işi bırakıp gittiğini, aynı işi başka taşerona yaptırdıklarını, sözleşmenin 3-f maddesinde taşeronun işi bırakıp gitmesi halinde müteahhide 100.000,00 TL cezai şart ödeyeceğinin kararlaştırıldığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla toplam 5.000,00 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı taraftan tahsiline, ...

2.Sulh Hukuk Mhk.nin ... D.İş sayılı dosyasından yapılan 1.969,50 TL nin yargılama gideri olarak değerlendirilerek davalı taraftan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili; müvekkilinin sözleşme tarihi itibariyle bu şantiye için işçilerini tahsis ettiğini, sözleşme bitim tarihi 01.08.2015 tarihine kadar da sadece bu iş kapsamında faaliyetlerini sürdürdüklerini, davacı firmadan kaynaklanan gecikmeler nedeniyle işin geciktiği durumlarda işçilerini bu şantiyede tutmasının beklenmeyeceğini, işin süresinde teslim edilmemesinin nedeninin davacı şirketin mekanik tesisat malzemelerini zamanında şantiyeye getirmemesi ve müvekkilinin işçilik faaliyetlerine uygun ortamın oluşturulmaması olduğunu, müvekkilinin malzeme tedarik sorumluluğu bulunmadığını,

davacının sözleşme süresi geçtikten sonra hizmet talebinde bulunduğunu, buna rağmen müvekkilinin başka işçi tedarik ederek montaj yaptığını, eksik malzemelerin tamamlanması gerektiğini davacıya müteattid defa söylediğini, sözleşmeye konu inşaatın mutfak ve kazan proje onayının 21/10/2015 ve 26/10/2015 tarihlerinde alındığını, ... 2.Sulh Hukuk Mhk.nin ...

D.İş sayılı dosyasından yapılan keşfin yokluklarında yapıldığı ve taraflarına tebliğ edilmediğininden delil olarak kabul edilemeyeceğini, ihtarname ile bildirilen eksik iş ve kusurlardan sorumluluklarının olmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; her ne kadar davacı tarafça davalının işi zamanında teslim etmediği ve işi yarıda bırakıp gittiği belirtilerek tazminat davası açılmış ise de, mahallinde yapılan keşif sonucu alınan 24/04/2018 havale tarihli bilirkişi heyet raporu ve 28/09/2018 havale tarihli ek bilirkişi heyet raporuna göre,

işin yapılması için gerekli olan malzemelerin sözleşmenin ikinci maddesi gereğince davacı tarafça temin edilmesinin gerekmesi ve davacı tarafça yanlış ve farklı malzeme temini sonucu eksik ve hatalı montajların yapıldığının belirtilmesi ile oluşan bu sorunlardan ve geçikmeden davacının sorumlu olduğunun anlaşılması nedeniyle ve yine davalı tarafça sunulan mail yazışmalarına göre de davalının davacı tarafa iş durumu hakkında bilgi vererek işin zamanında ve eksiksiz yerine getirme niyetinde olduğunu gösterdiği de dikkate alınarak davacı tanık beyanlarına itibar edilmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; davalının işi sözleşmede belirtilen süre içerisinde tamamlayamadığını ve iş mahallini terk ettiğini, işin bitirilemediği hususunun davalıya noter ihtarı ile bildirildiğini, davalının yaptığı işte montaj ve işçilik hatalarının bulunduğu hususunun tespit dosyası üzerinden alınan bilirkişi raporu ile sabit olduğunu, davalı taşeronun yanlış ve eksik malzeme temin edildiğine ilişkin olarak davacı tarafından dava açılıncaya kadar bir bildirimin yapılmadığını, davacının ihtar çekmesinden sonra davalının bu şekilde savunmalar yapmaya başladığını ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir. Davacı şirket yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş olup, hüküm davacı vekilince istinaf edilmiştir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

1- Mahkemece işin yapılması için gerekli olan malzemelerin sözleşmenin 2. maddesi gereğince davacının sorumluluğunda olduğu, davacının yanlış ve hatalı malzeme temini nedeni ile oluşan zarardan davalının sorumlu tutulamayacağı gerekçesi ile, davanın reddine karar verilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 3/h maddesine göre malzeme temini davalının yükümlülüğündedir.

Ancak dosyaya sunulan dilekçe ve tarafların beyanlarından malzeme temininin davacı tarafından yapıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece yargılama aşamasında keşif yapılarak alınan inşaat mühendisi ve makine mühendisi bilirkişiler düzenledikleri 25/09/2018 tarihli ek raporlarında; davacı tarafça yanlış malzeme tedarik edildiği, eksik ve hatalı tesisat imalatlarının davacı tarafın yanlış ve farklı malzeme temin etmesinden kaynaklandığı bildirilmiştir. ...

2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin .... İş sayılı dosyası üzerinden alınan bilirkişi raporunda ise; geçici kabul heyetinin mekanik tesisatta tespit ettiği eksikliklerin montaj ve işçilik hatalarından kaynaklandığı, kullanım hatasından kaynaklanan bir durum olmadığı bildirilmiştir. Tespit dosyası üzerinden alınan bilirkişi heyeti raporu ile mahkemece alınan bilirkişi raporu arasında çelişki vardır.

Bu nedenle öncelikle mahkemece önceden rapor veren bilirkişiler dışında bir inşaat mühendisi ve bir makine mühendisi bilirkişiden heyet oluşturularak, geçici kabul heyetinin belirlediği eksikliklerin yanlış malzeme kullanımından mı, işçilik ve montaj hatalarından mı kaynaklandığı hususunun açık ve net olarak belirlenmesi gereklidir.

2- TBK 125. maddede borçlunun temerrüdü halinde alacaklının seçim hakları düzenlenmiş olup, alacaklı sözleşmeden dönme yolunu seçmiş ise, sözleşmenin hükümsüzlüğünden doğan zarar (menfi zarar), kapsamında kalmayan müspet zararlarını isteyemez. Gecikme cezası ve cezai şart alacağı müspet zarar kapsamında kaldığından, sözleşmede aksine açık bir hüküm olmadıkça sözleşmeden dönen tarafın isteyebilmesi mümkün değildir.

Ancak sözleşmede feshedilemiyen süre varsa bu süre ile sınırlı olmak üzere, bu süreden sonra yapılan feshe rağmen cezai şart alacağı talep edilebilir.

TBK'da ifaya ekli ceza ile ilgili olarak yer alan; ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir (TBK 179/2). düzenlemesi de aynı sonucu içerir şekilde ancak akdin ifasının istenmesi halinde bu cezanın istenebileceğini, sözleşmeden dönen tarafın akdin ifasından vazgeçmiş olması nedeniyle ifaya ekli cezayı da isteyemeyeceğini ortaya koymaktadır.

Seçimlik ceza ise TBK'nın 179. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş olup, bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilecektir. Seçimlik cezanın istenebilmesi için aksi kararlaştırılmamışsa sözleşmeden dönülmemiş ya da feshedilmemiş olması gerekir. Kural olarak sözleşmenin feshi halinde seçimlik cezanın da istenmesi mümkün değildir.

Taraflar arasında düzenlenen 30/04/2013 tarihli sözleşmenin 3-f maddesinde "taşeron işi tamamlamadan bırakıp gittiği taktirde, yükleniciye 100.000,00 TL tazminat ödeyecektir" düzenlemesi mevcuttur. Bu ceza akdin ifa edilmemesi veya eksik ifası halinde ödenmek üzere kararlaştırıldığından BK'nın 158/I. maddesinde düzenlenen seçimlik ceza niteliğindedir.

Seçimlik ceza istenebilir hale gelince, alacaklı ya ifayı talep edecek veya ifa menfaati yerine geçen seçimlik cezayı isteyebilecektir. Alacaklının ifayı talep etmesi halinde seçimlik cezayı istemesi mümkün değildir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 27.04.2011 gün ... Karar sayılı ve Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 06.02.2008 gün....

Karar sayılı ilâmları) Yine taraflar arasındaki sözleşmenin 3/j maddesinde "işin program dahilinde belirtilen tarihte tamamlanmaması halinde günlük 1.000,00 TL para cezası uygulanacaktır." hükmüne yer verilmiş olup, bu ceza ifaya ekli ceza mahiyetindedir. Yukarıda açıklandığı üzere ifaya ekli cezanın istenebilmesi için sözleşmenin ayakta olması gereklidir.

Davacının, davalıya gönderdiği 09/06/2016 tarihli ihtarnamede işin teknik ve sanat kurallarına aykırı ve yanlış imalat yapılması nedeni ile zararlar oluştuğu, yanlış ve kusurlu imalatların düzeltilerek proje ve şartnamelere uygun olarak düzeltme ve onarımların yapılması için davalı tarafa 3 gün süre verilmiş, eksikliklerin giderilmemesi halinde, sözleşmenin 3/f maddesi uyarınca 100.000,00 TL cezai şart talep edebileceği maddesinin uygulanacağı, sözleşmeden kaynaklı tüm hak ve alacaklar saklı kalmak kaydı ile sözleşmenin feshedileceği ve sözleşme hükümlerine göre belirlenmiş cezai şart maddelerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

Davalının, davacıya gönderdiği ihtarname cevabında ise, davacı tarafından temin edilen malzemelerin projeye uygun olarak montajının yapıldığı, davalının yaptığı işlerde bir kusur ve hata olmadığı, davacının iddia ettiği hataların eksik malzemeden ya da kullanıcı hatalarından meydana geldiği bildirilmiştir.

Davacı ihtarnamesinde sözleşmenin feshedileceği ihtaratını yapmasına rağmen, sonradan sözleşmenin feshedildiğine ilişkin bir belge sunmamış, yargılama aşamasında da sözleşmenin feshedildiği yönünde bir beyanda bulunmamıştır. Davacı dava dilekçesinde hem seçimlik ceza mahiyetindeki cezai şart alacağı hem de, ifaya ekli ceza mahiyetindeki cezai şart alacağı talep etmektedir.

Yukarıda yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere seçimlik ceza ve ifaya ekli cezanın birlikte istenmesi mümkün değildir. Bu nedenle mahkemece davacı vekiline süre verilerek sözleşmenin feshedilip feshedilmediği, ifaya ekli cezanın mı talep edildiği, yoksa seçimlik ceza mahiyetindeki cezanın mı talep edildiği hususlarında açıklama istenilmeli ve yeni oluşturulacak bilirkişi heyetinin raporu da değerlendirilmek suretiyle dosya kapsamına göre hüküm kurulmalıdır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle eksik inceleme ve değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli olmadığından, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esası incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde incelenip karara bağlanması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

...