Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2020/627 K.2021/672

(İnceleme aşamasında / Duruşmasız) (Kararın kaldırılarak dosyanın mahkemesine gönderilmesi/HMK m.353/1.a-6 ) ...

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

....

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 20/03/2019

NUMARASI :....

DAVANIN KONUSU

Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 22/06/2021

KARAR YAZIM TARİHİ : 25/06/2021

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasında mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili; davalı ... Ltd. Şti.'nin, işveren ... A.Ş.'nin ...

Kavşağında yapılmakta olan genel müdürlük ek hizmet binasının anahtar teslimi yapım işini üstlendiğini, davacının ise davalı tarafından yapılmakta olan ek hizmet binasının sadece sıhhi tesisat, ısıtma ve soğutma ve havalandırma tesisatı, bahçe sulama tesisatı ve projelerde mevcut diğer mekanik tesisat işlerinin yapım işlerini taşeron sıfatıyla üstlendiğini ve aralarında taşeronluk sözleşmesi imzalandığını, davacının yaptığı mekanik tesisat işinin toplam bedelinin 14.250.000,00 TL olduğunu,

davacının sözleşme imzalanma sonrası davalı tarafından yapılmakta olan inşaatın seyrine uygun olarak mekanik tesisat işlerinin imalat ve montajlarını tamamladığını, kendi üzerine düşen edimlerini eksiksiz olarak yerine getirdiğini, montaj zamanı henüz gelmeyen malzemeleri şantiye depo sahasına getirdiğini, 18/05/2015 tarihinde davalı tarafından Ankara Asliye 8. Ticaret Mahkemesi'nin ... esasına kayden 7.000.000,00 TL alacağın tahsili, sözleşme bedelinin yeni koşullara uyarlanması istemiyle dava açıldığını, Ankara Asliye 3. Ticaret Mahkemesinin.... esasına kayıtla, işveren ... ile davalı ...

İnşaat arasındaki sözleşmenin haksız yere feshedilmiş olduğu gerekçesiyle teminat mektubuna vaki elatmanın önlenmesi, teminat mektubunun iadesi istemiyle dava açıldığı, her iki davanın birleştirildiğini, davacının işveren idare ile ana yüklenici davalı arasında yaşanan bu olayların tamamıyla dışında olduğunu, sonradan öğrendiğini, işveren-idarenin yüklenicinin sözleşmesini feshettikten sonra inşaatın durdurulduğunu, şantiye sahasının tüm çalışanlarının tahliye edildiğini, hiç kimsenin şantiye sahasına alınmamaya başlandığını, davacının da yapmakta olduğu işe devam edebilmek için beklemeye başladığını,

02/10/2015 tarihinde davalı tarafından davacıya işe ara verilmemesi hususunda mail gönderildiğini, Ankara 56. Noterliğinden gönderilen 28/10/2015 tarihli ihtarname ile sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiğinin bildirildiğini, sözleşmenin feshinde müvekkilinin bir kusurunun bulunmadığını, müvekkilinin inşaatın seyrine göre üzerine düşen edimlerini eksiksiz ve kusursuz şekilde yerine getirdiğini, 23 adet hakedişte görünen tüm makine ve malzemelerin imalat ve montaj işlemlerinin eksiksiz ve kusursuz olarak tamamlanıp bedellerinin hakedişlere yansıtıldığını,

işin durdurulması ve şantiyenin işçilerden tahliye edilmesinden daha önce davacı tarafça imalat ve montajları yapılacak olan makine ve malzemelerin şantiye alanına getirildiğini, şantiye alanına getirilen bir kısım malzemelerin şantiye sahasında montajının yapıldığını, yerlerine takılmak için hazır vaziyette beklemeye başladığını, davalının inşaatı yeterli seviyeye getirmesi halinde davacının montajını ve teslimini yapacağı çok az iş kaldığını, mevcut durumun tespiti için Ankara 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ....

D.

İş sayılı dosyası ile yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak, davacının montaj için şantiye alanına getirerek teslim etmiş olduğu, depolarda, montaj bölgelerinde ve şantiye alanında beklemekte olan makine ve malzemelerin tespitinin yapıldığını, raporun düzenlendiğini, sözleşmenin feshinde kusurun davalıya ait olduğunu, fesih nedeniyle davacının zarara uğradığını, sözleşme uyarınca davacının iş nedeniyle alacağı toplam paranın 15.046.374,46 TL+KDV olduğunu, davacının inşaatın seyrine göre kendi üzerine düşen mekanik tesisat işlerinin,

imalat ve montaj işlerinin tamamını süresinde eksiksiz ve kusursuz olarak yaptığını ve tamamladığını, ilave işler talep edildiğini, ilave işlerinde yapılıp tamamlandığını, yapılan ilave işlerden dolayı ana sözleşme bedelinin üzerine 796.334,46 TL+KDV miktarında ilave imalat bedelinin eklendiğini, davalının sözleşmede yazılı olmasına karşın %100 oranında tamamlanmış işlerde dahi %100 oranında ödeme yapmadığını, bu imalatları %5-8-10 gibi eksik pursantaj oranları ile hakedişlere eksik olarak yansıttığı, bu şekliyle hakediş rakamlarının sürekli olarak eksik ödendiğini,

davacının hiçbir onayı alınmaksızın haksız ve dayanaksız olarak yapılan kesintilerin davacı şirkete yansıtma faturası şeklinde fatura edilerek bedellerinin kesildiğini, işin toplam bedeli 15.046.374,46 TL+KDV olmasına karşın bu bedelin sadece 12.508.760,41 TL+KDV kısmının hakedişlerle tahakkuk ettirildiğini, pursantajlarda tamamen bitmiş işlerinin karşılığının dahi %100 oranında verilmediğini, davacıdan, pursantaj oranları ile yapılan kesintiler toplamının 2.375.791,34 TL olduğunu, davacının hakedişlerinde malzeme bedeli, makine kiraları, temizlik kesintisi, işçi asansör kullanım bedeli,

otomasyon sistemleri kablolama bedeli ve hizmet bedeli adı altında 505.026,50 TL+KDV kesinti yapıldığını, işin yapımı için gerekli tüm malzemeleri davacının temin ettiğini buna karşın davalının malzeme kesintisi adı altında haksız olarak 11.360,29 TL+KDV kesinti yaptığını, davacının işin yapımı için gerekli olan vinç menlift, forklift ve benzeri ekipmanların tamamını kendi bünyesinden karşıladığını veya dışarıdan kiralama hizmeti alarak işin uygulamasını yaptığını, davalının haklı dayanağı olmamasına karşın makine kirası adı altında 48.691,58 TL+ KDV kesinti yaptığını,

davacının çalışma sahasını temizlemek amacıyla kendi bünyesinde ekip oluşturup temizlediğini, buna karşın temizlik kesintisi olarak 14.700,00 TL+KDV kesinti yapıldığını, sözleşmede işçi asansör kullanım bedeli adı altında kesinti yapılacağına ilişkin hüküm olmamasına karşın 18.142,60 TL+KDV kesinti yapıldığını, davacının yükleniminin mekanik tesisat üzerine olduğunu, tesisatlara ilişkin kablolama tesisatlarının başka bir taşeron tarafından yapılması gerektiğini, buna karşın otomasyon sistemleri kablolama bedeli adı altında, 386.499,36 TL+KDV kesinti yapıldığını,

sözleşmede olmayan hizmet bedeli adı altında ne olduğu açıklanmayan 25.632,67 TL kesinti yapıldığını, kesintilerin toplam bedelinin KDV dahil 595.931,27 TL olduğunu, yapılan ödemeler toplamının 14.787.217,65 TL, ekte sundukları cari hesap ekstresinde fesih tarihine kadar yapılan hakedişler ve ödemelerin bulunduğunu, müvekkilinin bu iş nedeniyle alacağa toplam miktarın KDV dahil 17.754.721,86 TL olup, ödenen miktarın düşümü ile bakiye alacağın 2.967.504,21 TL olduğunu, şantiye alanına getirilen ve montaj için hazır bekletilen malzeme, alet, ekipmanların toplam bedelinin 720.370,99 TL olup, bakiye toplam alacağın 3.687.875,20 TL olduğunu,

bu alacak dışında davacının hakedişlerin geç ödenmesi nedeniyle uğradığı faiz zararı ile davalının idareye karşı fiyat farkı talebi ile açtığı dava sonucuna göre ödemesi gereken fiyat farkının da bulunduğunu, sözleşme uyarınca Akbank Kazım Karabekir şubesinin keşide tarihi boş, 1.000.000,00 TL bedelli teminat çeki verildiğini belirterek,

fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 2.500.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, teminat çekinden dolayı davalıya borçlu olmadığının tespiti ile teminat çekinin iptalini, davalının idareden yapılan imalatlarla ilgili olarak fiyat farkı alması halinde davacının imalatında hakedişlere giren veya girmesi gereken kalemler için fiyat farkı talep hakkının saklı tutulmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuş, davacı vekili 05/04/2018 tarihli ıslah dilekçesi ile 2.500.000,00 TL'lik talebini 2.919.158,00 TL'ye yükselterek harcını ikmal etmiştir.

Davalı vekili; taraflar arasında düzenlenen taşeronluk sözleşmesinin 17. sayfasında işin fiyatlandırılması ve sabit birim fiyatlar bendine göre iş bedelinin anahtar teslim 14.250.000,00 TL olup, işin %85 civarında tamamlanmış olup hak edilen bedelin 12.112.500,00 TL olmasına karşın davacıya 14.561.195,67 TL ödeme yapıldığını, Ankara Asliye 11. Ticaret Mahkemesi'nin...

D.İş sayılı dosyası ile yaptırılan delil tespitine itiraz edildiğini, imalatların zaman içinde dış etkilerden ötürü zarar görecek olması, yapım sözleşmesini haksız yere feshetmiş olan iş yeri sahibi ...

A.Ş.'nin sorumluluğunda olduğunu, hakedişlerden yapıldığı ileri sürülen pursantaj kesintilerinin anahtar teslim sözleşme bedeline göre fazladan yapılmış ödeme olgusunu ortadan kaldırmayacağını, hakedişlerin itirazsız olarak düzenlenip imzalandığını, kesintinin söz konusu olmadığını, haksız olarak 505.026,50 TL tutarında kesinti yapıldığına ilişkin iddianın yersiz olduğunu, kesintilerin sözleşmenin 5 ve diğer maddelerine uygun olarak yapılıp davacıya fatura edildiğini, ... ve KDV kesintilerinin mali mevzuat ve sözleşmeye uygun yapıldığını, otomasyon işi davacıya ait olduğundan bedelinden de sorumlu olduğunu,

davacının ilave iş olarak bir imalatı ve alacağının bulunmadığını, imalat takımları, el takımları, transfer ekipmanları, imalatta kullanılacak malzemelerden bir miktar fazla / yedek malzemenin davacının sözleşme ile üstlenmiş olduğu işi yapması için gerekli demirbaşları olup, bu malzemelere sahip olmaması durumunda işi yapamayacak olan davacının bu malzeme bedellerini müvekkilinden değil iş sahibi ...

A.Ş.'den talep etmesi gerektiği, davacının bedelini alacak olarak nitelediği bu malzemeler ve başka taşeronlara ait malzemeler ve davalıya ait inşaat alet/ekipmanları ile imalata dönüşmemiş imalat malzemelerinin iş sahibinin zilliyetliğinde bulunduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin hukuki imkansızlık nedeniyle feshedildiğini ve davacının hesap tasfiyesine davet edildiğini, sözleşmenin feshedilmiş olup davacının teminat şartı dahil sözleşmelerin maddelerine uymakla yükümlü olduğunu, çekin iade talep hakkının sözleşmenin 12. maddesi, 15. maddesi ve 21. maddesi uyarınca dava tarihi itibariyle söz konusu olmadığını,

davacıya yapılan fazla ödeme nedeniyle de davacının borcu varken teminat çekinin davacıya iade edilemeyeceğini, Ankara Asliye 8. Ticaret Mahkemesi'nin ..... esas sayılı davanın bekletici mesele yapılması gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece; taraflar arasındaki sözleşme ve yapılan hakediş düzenlemesi ve ödemelerinde KDV'nin sözleşme bedelinin dışında olduğu, sözleşme bedeli için sözleşmenin hiçbir yerinde "KDV dahildir" diye bir açıklamanın olmadığı, sözleşmenin 5. maddesinde işin birim fiyatları bölümündeki açıkmalarda ...

KDV hariçtir denildiği anlaşılmış olup, dosya kapsamı itibariyle işlerin bedelinin tespitinde KDV'nin ayrıca ödenmesi gerektiği, davacının taahhüt ettiği sözleşme konusu mekanik işlerinin %85'ini tamamlayabildiği, geriye kalan kısmının sözleşmenin feshi nedeniyle tamamlanamadığı, tamamlanan işlerin pursantaj oranının %85 olduğu, pursantajdan kesinti sözcüğü ile davacı tarafça ifade edilen kalemin davacı talebi, bilirkişi raporu ve teknik açıklamalar da değerlendirildiğinde, ödenen bedelden bakiye kısma ilişkin bulunduğu,

tasfiye kesin hakedişi hesabındaki davacı alacağı olarak belirlenen işin %85 tutarı+sözleşme harici ek iş tutarı+şantiye deposundaki mevcut malzeme bedeli+kesintilere ilişkin alacağın pursantajdan yapılan kesintiler alacağı kalemi içerisinde değerlendirilebileceği, tasfiye hesabı yapılan alacakta bu kalemlerin olduğu, ayrıca bir alacak olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmış ve davacının tasfiye hakedişi alacağı KDV dahil 2.536.333,00 TL olarak hesaplandığı, ana işveren idarenin davalı firmadan ek işlerden dolayı kesinti yapmadığı,

bu nedenle davacıdan 160.466,46 TL kesintinin davacı alacağına ilavesi gerektiği, otomasyon işinin mekanik işler genel şartnamesi içinde yer aldığı ve ek sözleşmede de otomasyon işlerinin davacı firmaya ait olduğunun belirtildiği, bu kesintinin davacı firmaya iade edilemeyeceği, bunun alacak miktarına katılamayacağı, şantiyede el konulan malzeme ve demirbaşlara ilişkin alacak bedelinin 222.359,00 TL olarak hesaplandığı, ayrıca tasfiye kesin hesabında hakedişlerden kesilen %3 oranında teminat kesintisinin de iadesi gerektiği, talep ve ıslah dilekçesi nazara alınarak,

şantiyede el konulan malzeme ve demirbaşlara ilişkin alacak bedelinin 222.359,00 TL, bu kalemden talep, 449.117,94 TL olup, aradaki farkın 226.758,94 TL olduğu, hakedişe girmeyen ilave işlerden kaynaklı 190.950,79 TL alacak kalemi atiye bırakılmış ise de; davalı tarafça bu talebe muvafakat edilmediği,

bu miktar alacağı olmadığı belirtilerek 2.919.158,00 TL'den 226.758,94 TL ve 190.950,79 TL'nin düşümü ile bakiye 2.501.448,27 TL üzerinden alacak davasının kısmen kabulüne, dava tarihi öncesi itibariyle temerrüt oluşmadığından alacağın 2.082.290,27 TL'sine dava tarihinden, kalan ve ıslah edilen 419.158,00 TL'sine ıslah tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine, alacak talebinden fazlaya ilişkin istemin reddine,

Davacının sözleşme kapsamında verilen teminat çekinden dolayı menfi tespit talebi ile ilgili olarak mahkemece yapılan inceleme ve tüm dosya kapsamına göre; kesin hakediş alacağının belirlendiği, sözleşmenin feshinde davacıya atfı kabil bir kusurun bulunmadığı belirtilerek dava konusu 1.000.000,00 TL bedelli teminat çekinden dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; işin %85'inin tamamlandığını, hukuki imkansızlıktan dolayı sözleşmenin feshedildiğini, tespit raporunun tek taraflı alındığını, raporların çelişkili ve hatalı olduğunu, sözleşmenin 20. Maddesine göre davacıya ihraza ödemesi yapılmayacağını, 15. Maddesine göre malzeme sorumluluğunun taşeron tarafından sağlanacağını, muhafazasından davalının sorumlu tutulamayacağını, imalatı yapılmayan %25'lik kısım yönünden malzemelere ilişkin fatura ve ispat yokken %30 işçilik- diğer giderler indirimi ile 1.765.000,00 TL alacak hesabının hatalı olduğunu, %15 imalatına hiç başlanmadığını,

bunların imalata girmediğini ve depoya getirilmediğini (yağ ayırıcı, katı atık ayırıcı, mutfak imalatları, gazlı söndürme sistemleri), idare tarafından sözleşme feshedilince davalının tüm taşeronlara şantiyedeki malzemelerini alabileceklerini bildirdiğini, ancak noter ihtarı bulunmadığını, taşeronların idareye başvurarak malzemelerini aldıklarını, davacının davalı veya idareye bu konuda başvuru yapmadığını, sözleşmenin 13. Sayfasında fesih halinde taşeronun malzemelerini alacağının yazdığını, idarenin malzemelere el koyduğunu, kendilerinin sorumluluğu olmadığını, 222.000,00 TL'lik bedelin de bu yüzden hatalı olduğunu,

tespit dosyasında depoda bulunan malzemelerin hakedişlerdeki ödeme oranının mevcut bedelinin çoğunun ödendiğini, KDV'nin sözleşme bedeline dahil olduğunu, hakedişlere KDV eklenmesinin sözleşme bedelinin KDV hariç olduğu anlamına gelmeyeceğini, idarenin kendilerine sözleşme bedeline ek KDV ödediğini, ancak bu durumun o sözleşmenin 5.5 maddesinde düzenlendiği için olduğunu, taşeron sözleşmede birim fiyatların KDV hariç düzenlendiğini, davacının ek raporla eklenen 260.000,00 TL kesintiye hakedişte itiraz etmediğinden iadesi olamayacağını, ihtirazi kayıt olmadan imzalandığını, sözleşmenin feshedildiğini, dönülmediğini,

teminat çekinin kesin imalata dair teminat olarak verildiğini, dava tarihi itibariyle iade hakkı bulunmadığını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, Eser Sözleşmesinden kaynaklı alacak istemine ilişkindir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

1- Davalıdan talep edilen kalan malzeme bedelleri yönünden değerlendirme yapılabilmesi için ilgisi nedeniyle Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasının celbi ile bu malzemelere ilişkin bilgi ve belgelerin, yazışmaların, akıbetinin dava dışı iş sahibi ...'dan sorulması gerekir.

Talebin sübutu halinde de, kalan malzeme bedellerinin de sözleşmenin fesih tarihi itibariyle serbest piyasa rayiçlerine göre (serbest piyasa rayiçlerine KDV ve yüklenici kârının dahil olduğu dikkate alınarak yeniden eklenmeden) hesaplama yapılması gerekirken yazılı şekilde hesap tarihi içermeyen bilirkişi raporu ile sonuca gidilmesi de doğru görülmemiştir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, ...

2- Teminatla çeki ile ilgili mahkemece Sözleşmede yer alan teminatın iadesi koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılıp, değerlendirilerek sözleşme konusu işle ilgili davacıya ... ve Vergi Dairesinden alacağı ilişiksizlik belgesi ibraz ettirildikten sonra değerlendirme yapılması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

3- Mahkemece 22 nolu ara hakedişte yapılan kesinti ile ilgili olarak -varsa- davacı yüklenicinin itiraz dilekçesi celp edilip, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesine uygun biçimde taşeronun itirazı bulunup bulunmadığı, kesintinin yapıldığı ara hakedişin taşeron tarafından olduğu gibi kabul edilmiş sayılıp sayılmayacağı değerlendirilmeli, tartışılmalı; sonucuna göre karar verilmelidir.

4- Somut olayda bilirkişi heyetince imalatı yapılmayan % 15 lik kısım yönünden % 30 işçilik ve diğer giderler düşülerek 1.765.000,00 TL malzeme bedeli hesaplanmasında; söz konusu hesap kaleminin niteliği ve dava dilekçesindeki talep karşılığı belirlenmeden, davalı itirazları karşılanmadan denetime elverişli bulunmayan raporun hükme esas alınması suretiyle karar verilmesi doğru görülmemiştir.

5- O halde Mahkemece; yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda taraf delilleri de toplanarak HMK'nın 281/3.maddesi uyarınca ihale ve kesin hesap konusunda uzman olan yeni bir bilirkişi heyeti oluşturulup, fesih-tasfiye kesin hesabının çıkartılması; tarafların iddia ve itirazlarının karşılanması; bu rapora esaslı ve hukuken geçerli itiraz olduğu takdirde yeniden ek rapor alarak bu itirazları değerlendirmek ve raporun Dairemiz kararına uygun düzenlenip düzenlenmediğini denetledikten sonra sonuca ulaşılması; ortaya çıkması halinde raporlar arasında oluşabilecek çelişkilerin giderilmesi suretiyle karar verilmesi gerekirken denetime elverişli olmayan bilirkişi raporuna ve ek raporlarına dayanarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; sair hususlar incelenmeksizin davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

Başkan ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Katip ... · e-imzalıdır