Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2020/786 K.2021/964

( İnceleme Aşamasında/ Duruşmasız) (Kararın Kaldırılarak Dosyanın Mahkemesine Gönderilmesine/ HMK m. 353/1-a.4,6) ...

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARA RI

BAŞKAN : ... (...)

ÜYE : ... (...)

ÜYE : ... (...)

KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 06/05/2019

NUMARASI ....

DAVANIN KONUSU

Menfi Tespit (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 19/10/2021

KARAR YAZIM TARİHİ: 22/10/2021

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan Menfi Tespit (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) İstemine ilişkin davada mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili.

Davacı ile davalı arasında imzalanan sözleşme uyarınca davacının yapımı devam eden inşaatındaki kalorifer tesisatı, sıhhi tesisatı, doğalgaz tesisatı, yangın tesisatı, su deposu bağlantıları ve havalandırma tesisatının projeye uygun biçimde malzeme ve işçilik olarak her bir daire için 5.500,00 TL + KDV üzerinden yapımı konusunda anlaşıldığını, işin başlangıcında herhangi bir hak ediş olmaksızın toplam bedeli 40.000,00 TL olan 2 adet çekin davalıya verildiğini, ayrıca makbuz karşılığı elden 1.500,00 TL ödeme yapıldığını, ekonomik sıkıntıya düşen davalının B Bloktaki işlere başlayabilmesi için 25.000,00 TL tutarlı bono verildiğini,

devam eden davalı talepleri üzerine ayrıca toplam bedeli 30.000,00 TL olan üç adet bononun yine davalıya verildiğini, davalının tüm uyarılara rağmen üstlendiği işi projeye uygun biçimde süresinde ve eksiksiz olarak yerine getirmediğini, davalının uyarılara rağmen işi tamamlamadığı gibi bedelsiz kalan senetleri iade etmediğini, bu güne kadar davalıya toplam 91.500,00 TL ödeme yapıldığını, yapılan tespit sonucu ödenen miktar kadar iş yapılmamış olması nedeni ile Ankara 24. İcra Müdürlüğünün....

Esas sayılı icra takiplerinin durdurulmasına, her biri 15.000,00 TL bedelli olan iki adet bono hakkında icra takibi yapılmasının ihtiyati tedbir sureti ile yasaklanmasına, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile gecikilen her gün için keşif bedelinin %3'ü oranında para cezasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili.

Davacının binaların yapım işini kendisinin yerine getirdiğini, sözleşme ile üstlendikleri montaj işinin ancak binanın inşaatının tamamlanmış olması halide yerine getirilmesinin mümkün olduğunu, davacının inşaatı davalının montaj yapacağı seviyeye getirmediği ve davacı tarafından temin edilmesi gereken malzemeler için yapılan ödemelerin yetersiz olması nedeni ile davalının üstlendiği işleri yerine getirmekte sıkıntıya düştüğünü, davacının ekonomik sorunları nedeni ile B Blokun imalatının tamamını başka bir şirkete devretmiş olması nedeni ile davalının sadece A Blok ile sınırlı olacak şekilde imalat yapmasının mümkün olduğunu,

yapılan tespit işlemi sonucu işin %71.82 oranında tamamlandığını, tamamlanan işe karşılık gelen iş bedelinin 139.840,00 TL olmasına rağmen bugüne kadar sadece 41.500,00 TL tahsilat yapılabildiğini, davacının ödeme amacı ile verdiğini söylediği çek ve bonoların ödenmemesi nedeni ile halen icra takibi yaptıklarını, davacı ödemesinin gerçekleşen iş bedelinden kaynaklanan davalı alacağını karşılamaktan uzak olduğunu belirtip, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece. Her ne kadar bilirkişi raporlarında tamamlanma oranı % 66,31 olarak belirlendikten sonra bu orana karşılık gelen iş bedelinin 129.111,71 TL olduğu hesaplanmış ise de, mahkememizce yapılan hesaplama sonucu A Blokta 30 adet daire yer almakta olup, sözleşmede her bir daire için 5.500,00 TL + %18 oranında KDV ile işin yapılacağı belirtildiği için A Blokta yapılması gereken iş bedelinin (30 x 5.500,00 TL + %18 KDV = 194.700,00 TL) 194.700,00 TL olduğu belirlenmiştir.

Sözleşmede iş bedeli götürü olarak belirlendiği için davalı tarafından yapılan iş bedelinin belirlenmesi için inşaatın tamamlanma oranının tespit edilmesi gerekmektedir.

Asıl bilirkişi raporunda eksik ve noksan işlerin tüm işin %33.69'una karşılık geldiğinin belirlenmiş olması nedeni ile kabul edilebilir ve eksiksiz işin tüm işe oranının ( tamamlanma oranının ) % 66.31 seviyesinde gerçekleştiği, buna göre A Bloktaki tüm iş bedeli 194.700,00 TL olup, tamamlanma oranı dikkate alındığında inşaatı tamamlanan iş ile ilgili bedelin ( 194.700,00 TL x 66,31 / 100 = 129.105,57 TL) 129.105,57 TL olması gerektiği hesaplanmıştır.

Yukarıda da belirtildiği gibi, bu kez davalı tarafından yapılan ödemelerin belirlenerek bu ödemelerin davalı tarafından gerçekleştirilen iş bedelinden mahsup edilmesi sonrası davacının yaptığı fazla ödeme olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

Bilirkişi raporlarında da belirtildiği gibi nakit, çek ya da bono verilmek sureti ile yapılan davacı ödemesi toplam 96.500,00 TL olup, bono ve çek bedelleri ödenmediği için davalı tarafından başlatılan ve örnekleri dosyaya eklenilen icra takip dosyaları nedeni ile herhangi bir tahsilatın yapılamadığı görülmüştür. Toplanan delillere göre.

Taraflar arasında imzalanan ve götürü bedeli içeren sözleşme nedeni ile A Blokta gerçekleştirilen işin toplam bedelinin 194.700,00 TL olduğu, davalı tarafından gerçekleştirilen işin tüm işe oranının % 66,31 oranına karşılık geldiği, gerçekleşme oranına karşılık gelen iş bedelinin mahkememizce yukarıda 129.105,57 TL olarak hesaplandığı, bir kısmına ilişkin ödeme yapılmadığı için halen icra takibine konu edilen bono ve çekler dolayısı ile halen icra takiplerinin devam ettiği, nakit, çek ve bonolar ile yapıldığı söylenen toplam ödemenin 96.500,00 TL olduğu,

bono ve çek bedelleri tahsil edilemediği gibi bu bedellerin tahsil edildiği kabul edilse dahi davacı alacağının 129.105,57 TL olduğu, ödeme yerine geçen miktarın 96.500,00 TL olması nedeni ile davacı tarafından yapılmış fazla ödemenin varlığından söz edilemeyeceği, bu nedenle davacının davalıya verdiği ve icra takiplerine konu edilen çek ve bonolardan dolayı davalıya borçlu olmaya devam ettiği, davacının fazla ödemesi bulunmadığı için davalıdan geri alınması gereken miktarında bulunmadığı kabul edilmiştir.

Davacının bir diğer talebi cezai şart istemine ilişkindir. Kural olarak davacı iş verenin yükümlülüğü sözleşme hükümlerine uygun şekilde ödeme yapmak, davalı yüklenicinin yükümlülüğü ise sözleşme hükümlerine uygun biçimde inşaat işlerini süresinde yerine getirmekten ibarettir.

Yukarıda da özetlendiği gibi 1.500,00 TL nakit ödeme dışında 95.000,00 TL ödeme bono ve çek verilerek yapılmış olup, bu güne kadar bono ve çekler dolayısı ile davalıya ödeme yapılmadığı için davacının sözleşmeden kaynaklanan asıl edimi olan gerçekleşen iş bedelini ödeme yükümlülüğünü yerine getirmediği, bu nedenle inşaatın süresinde tamamlanamadığı, bu hali ile işin gecikmesinin davalıdan kaynaklandığı ispat edilemediği için cezai şart isteminin de yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle.

Sözleşmenin 13/A maddesi gereğince her ayın son gününe kadar davalının yaptığı işlerin metrajını çıkartacağını, daha sonra hak ediş düzenleneceğini, faturaya istinaden ödeme yapılacağını, iş bedelinin eksik ve ayıplar gözetilerek fiziki oran kurulması suretiyle hesaplanması gerektiğini, işin tamamlanmadığının sabit olduğunu, birçok imalatın kullanılamaz durumda olduğunu, götürü bedele göre oran yapılması gerektiğini, hak ediş ve fatura düzenlemediğini, götürü bedel içinde SGK primlerinin olduğunu, davalı 1 işçi çalıştırdığını, hak ediş ve fatura düzenlenmeden ödeme zorunluluklarının olmadığını,

yaptıkları ödemelerin avans niteliğinde olduğunu, sözleşme madde 10/A'ya göre sözleşmeye uygun yapılmayan imalatların hiç yapılmamış sayıldığını, işi yeniden yapılması için 3. kişilerle sözleşme yapıldığın beyan ederek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, Menfi Tespit (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) istemine ilişkindir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

1- Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir. (HMK m. 297/2)

Somut olayda; her ne kadar davacı vekilince dava dilekçesinde dava konusunu "menfi tespit ve alacak" olarak belirtmiş ise de dilekçe içeriğinde tedbir talebi dışında menfi tespit talebi bulunmadığı gibi bu yönde peşin harç da yatırılmamıştır. Davacı vekilince dosyaya sunulan cevaba cevap dilekçesi ile de bu hususun açıklığa kavuşturulmuş olduğu anlaşılmaktadır. Bu şekilde menfi tespit talebi bakımından usulüne uygun olarak açılmış bir dava bulunmamasına rağmen Mahkemece ön inceleme duruşmasında uyuşmazlığın hatalı tespit edilmesi, yargılama aşamasında davacı tarafa yeniden süre verilerek harcın tamamlattırılması ve yargılama sonunda menfi tespit konusunda değerlendirme yapılması doğru görülmemiştir.

2- Taraflar arasında imzalanan 20/09/2013 tarihli sözleşme ile eser sözleşmesi ilişkisi kurulmuş olup, iş bedeli daire başına 5.500,00 TL+KDV olarak kararlaştırılmıştır. Buna göre taraflar arasında iş bedelinin 6098 sayılı TBK 480. (818 sayılı BK 365. maddesi) maddesinde düzenlenen götürü bedel olarak kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.

Kural olarak götürü bedelli eser sözleşmelerinde, iş bedelinin tamamı veya bir kısmı ödenmemiş ise, yüklenici işi kararlaştırılan götürü bedelle yapmak zorunda olduğundan yüklenicinin hakettiği imalât bedelinin, fiziki oran yöntemi ile başka bir ifadeyle yüklenicinin sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalâtların eksik ve ayıpları da dikkate alınarak işin tamamına göre fiziki oranının tespit edilip, bulunacak bu oranın götürü iş bedeline uygulanması suretiyle saptanması ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanması gerektiği kabul edilmektedir.

Bu şekilde belirlenen iş bedeli yapılan ödemelerden az ise, iş sahibi fazla ödediği bedelin iadesini; fazla ise yüklenici ödenmeyen iş bedeli alacağının tahsilini isteyebilir. Sözleşme dışı iş kalemlerine ilişkin istemlerde ise, yapıldıkları yıl mahalli piyasa rayiç bedellerine göre hesaplama yapılarak iş bedelinin bulunması gerekir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 2020/2407 Esas, 2020/3033 Karar)

Ancak götürü bedelli sözleşmelerde iş bedelinin tamamı ödenmiş ise, eksik ve ayıplar nedeniyle fiziki oran kurulması gerekmez; bu durumda iş sahibi, eksik ve ayıplı işlerin giderim bedelini isteyebilir. (ÖZTÜRK, Muammer; GÖZÜTOK, Zeki: Usul ve Esaslarıyla Eser Sözleşmesi Uygulaması, 2019, s. 569)

Somut olayda; eksik ve ayıplı iş bedeli düşülerek imalât bedeli üzerinden fiziki oran bulunmuş olması doğru görülmemiştir.

3- Kural olarak taraflar arasındaki sözleşmede aksi yönde hüküm yoksa sözleşmenin feshi halinde ifaya ekli cezai şart istenemez. Bu kapsamda sözleşme hükümleri ve sözleşmenin feshedilip edilmediği tartışılmadan yazılı gerekçeyle hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

4- Bono bir ödeme taahhüdü olup, bedeli ödenmemişse iş bedeli alacağından düşülerek hesap yapılması mümkün değildir.

5- O halde Mahkemece yapılacak işlem menfi tespit hususunda usulüne uygun olarak açılmış bir dava bulunup bulunmadığının yöntemince tartışılması, cezai şart talebi yönünden sözleşme hükümleri, sözleşmenin açıkça veya eylemli olarak feshedilip edilmediği; tarafların sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirip getirmediği ( örneğin hak ediş düzenleme prosedürüne uyulup uyulmadığı, yukarıdaki hesaba yöntemine göre iş bedelinin ödenip ödenmediği, davacının iş programı verme yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği gibi hususlar), taraflardan kaynaklı gecikme nedeni bulunup bulunmadığı birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesinden ibaret olacaktır.

Açıklanan nedenlerle; sair hususlar incelenmeksizin davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.4-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...