Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2021/343 K.2022/368

(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız) (HMK. 353/1-a-6 Maddesi Uyarınca Kararın Kaldırılarak Mahkemesine Gönderilmesi)

ESAS NO : 2021/343

KARAR NO : 2022/368

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

BAŞKAN

ÜYE

ÜYE

KATİP

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 17/02/2021

NUMARASI

2019/309 Esas - 2021/139 Karar

DAVACI

VEKİLİ

DAVALI

VEKİLİ

DAVANIN KONUSU

Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak

KARAR TARİHİ : 07/04/2022

KARAR YAZIM TARİHİ : 12/04/2022

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesine dayalı alacak istemine ilişkin davada mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;

İDDİA

Davacı vekili; müvekkili ile davalı arasında 01.11.2018 tarihinde bir alt yüklenici sözleşmesi aktedildiğini, sözleşmenin 770.000,00 TL + KDV bedelli, davalının yüklenicisi olduğu ...

Konutları İnşaatında davalı tarafından tedarik edilen alüminyum profillerin işlenmesi, işveren tarafından tedarik edilen giydirme cephe profillerinin işlenmesi ve tümünün montaj imalatlarının kör kasa ve cam dahil, alüminyum profil ve aksesuarları hariç işçiliğinin yapılması işi olduğunu, sözleşmede de aynı şekilde geçen iş tanımından;

davalının İşçilik ve malzeme dahil yapacağı işlerin dışında, davalı tarafından davalıya teslim edilecek alüminyum doğrama ve giydirme cephe malzemelerinin ve bu malzemelerin bütün aksesuarlarının davalı tarafından işlenmesi ve montajı yapılacağını, davalının sözleşme konusu işlerin birinci sırasında bulunan, kör kasaların imalat ve montajını malzeme ve işçilik dahil şekilde tamamlandığını ve bedelini davalıdan aldığını, ancak sıradaki imalat olan alüminyum doğrama ve cephe giydirme kalemlerinin, davalının aylarca malzemeyi kendisine teslim etmediği için yapamadığını,

bu zamana kadar sözleşme konusu işlerden sadece kör kasa imalatlarının ve montajının yapımı gerçekleştiğini, davacının sözleşme gereği üzerine düşeni yaptığını, malzeme ve işçilik dahil imalat ve montajını bitirdiğini, davalının da yapılan işi teslim aldığını, yapılan işler karşılığı 44.275,00 TL + KDV bedelin ödendiğini, ancak bu tarihten itibaren davalının sözleşmede açıkça belirtilmiş olan asıl sorumluluğunu yerine getirmediğini, söz konusu malzemeleri daha sonra da teslim etmediğini, müvekkili ile aralarında yaptıkları sözleşmeyi feshetmeden,

başka bir firma ile yeni bir anlaşma yaparak bu kalemlerin yapım işini bu yeni firmaya verdiğini, 14.03.2019 tarihinde davalı'ya ihtarname çekildiğini, inşaat şantiyesine gidildiğinde normal de müvekkille sözleşme akdedilmiş olan işlerin inşaatta başkaca kişiler tarafından yapıldığını gördüklerini, ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 19/01/2021 tarihli ıslah dilekçesi ile de talebini 72.572,50 TL'ye yükseltmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili; iddia ve taleplerin haksız ve yersiz olması nedeniyle eldeki davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, müvekkili şirketin taahhüdü altında bulunan 'Ankara Yaşamkent ...

Konutlan İşi' ile ilgili olarak 01.11.2018 tarihinde davacı şirket ile müvekkili şirket arasında 770.000,00 TL (+KDV) bedelli 'Alüminyum Doğrama ve Giydirme cephe işleri Alt Yüklenici Sözleşmesi' ile ilgili sözleşmenin konusu 5. maddesinde; "işveren tarafından tedarik edilen alüminyum doğramanın işlenmesi,

işveren tarafından tedarik edilen giydirme cephe profillerinin işlenmesi ve tümünün montaj imalatlarının kör kasa, cam dahil, alüminyum profil ve aksesuarları hariç işçiliğinin anahtar teslim yapılması" şeklinde tanımlandığını, davacı şirket tarafından müvekkili şirkete çekilen 14.03.2019 tarihli ... sayılı ihtarnamede, "..." marka alüminyum profil ve aksesuarlannın kendilerine teslim edilmediğini, sözleşmenin esaslı unsurunun bu malzemelerin teslimi ve devamında yapılacak işlemler olduğunu ileri sürerek,

söz konusu malzemelerin kendilerine teslimini talep ettiklerini, ancak davacı tarafin söz konusu ihtarnamede bahsettiği hususların haksız olması nedeniyle müvekkili şirket tarafından davacı şirkete Ankara 53. Noterliği'rıin 27.03.2019 tarihli ... sayılı ihtarnamesi ile cevap verildiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; " somut olayda, tam iki tarafa borç yükleyen nitelikteki eser sözleşmesinin tarafları olan davacı ve davalı 770.000,00TL+KDV üzerinden anlaşarak sözleşme imzalamışlardır. Davacı yüklenici işin %5,75'ini tamamladıktan sonra davalı sözleşmenin 20. maddesine dayanarak iş azaltmasına gittiği iddiasıyla işin devamını davalıya yaptırmamıştır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlıkta 20. maddenin yorumundan kaynaklanmaktadır.

Mahkememizce sözleşmenin bütünü ve 20. maddenin düzenleniş şekli göz önünde bulundurulduğunda tarafların "her ne oranda olursa olsun iş artışı halinde alt yüklenici aynı birim fiyattan yapmak zorundadır, iş azaltma olması halinde ise alt yüklenicinin herhangi bir hak talep edemeyeceği" düzenlemesi ile tarafların makul oranda bir iş azaltılmasına yönelik irade ortaya koydukları, %94,25 oranında iş azaltmanın sözleşme kapsamına uygun düşmediği ve dürüstlük kuralına aykırı olduğu,

davacının sözleşmeden beklediği menfaati elde etmesinin davalının tasarrufları nedeniyle engellendiği ve davacının müspet zarara uğradığı" gerekçesi ile davanın kabulüne, azaltılan iş miktarı üzerinden bilirkişilerce hesaplanan 72.572,50 TL müspet zararın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; mahkemenin bilirkişi raporuna yapılan itirazları değerlendirmeden karar verdiğini, sözleşmenin 20. maddesi uyarınca davacı taşeronun sözleşmede belirtilen birim fiyatlar ile işi yapmak zorunda olduğunu, iş miktarında azalma olması halinde bir alacak talep edemeyeceğini, davacının basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğü bulunduğunu, davacının alacaklı değil, borçlu olduğunu, sözleşme feshedildiğine göre, davacının talep edebileceği zararında müspet zararlar değil, menfi zararlar olabileceğini, mahkemenin müspet zararlara hükmetmesinin yanlış olduğunu,

2019 yılı yaklaşık birim maliyetleri hakkında yüklenici karının % 10 olarak belirtildiğini, mahkemenin % 15 kar hesabını esas almasının yanlış olduğunu ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. Davacı alt yüklenici, davalı ise yüklenicidir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş olup, hüküm davalı vekilince istinaf edilmiştir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Taraflar arasında 01/11/2018 tarihli sözleşme imzalanmıştır. Sözleşme ile davacı, davalının yüklenimindeki işin kör kasa ve alüminyum işlerini davacının temin edeceği malzemeleri kullanarak yapma işini üstlenmiştir. Davacı sözleşme doğrultusunda kör kasa işlerini yaptıklarını, bu kısmın bedelini de aldıklarını, ancak davalının malzeme temin etmemesi nedeniyle alüminyum işlerini yapamadıklarını belirterek tazminat talep etmiştir. Davalı ise sözleşmenin 20. maddesi uyarınca iş azalışına gitme hakları bulunduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş olup, hüküm davalı tarafça istinaf edilmiştir.

Dosya arasına alınan 14/03/2019 tarihli Ankara 43 noterliği'nin ... yevmiye numaralı ihtarnamesinde davacı, alüminyum profiller ve aksesuarlarının teslim edilmediğini, bu nedenle üretim yapamadıklarını belirterek, 5 gün içinde malzemelerin teslim edilmesini davalıdan istemiştir. Davalı ise Ankara 53. Noterliği'nin 27/03/2019 tarihli ve ... numaralı ihtarnamesi ile sözleşmenin 20. maddesi uyarınca iş azalışına gittiklerini, başka malzeme göndermeyeceklerini bildirmiştir.

Dosya kapsamından davalının alüminyum işlerini bir başka firmaya yaptırdığı da anlaşılmaktadır. Bu iki husus sözleşmenin davalı yüklenici tarafından eylemli olarak feshedildiğini göstermektedir. Davalı sözleşmenin feshi konusunda davacıya atfedilebilecek bir kusurun varlığını iddia ve ispat etmemiştir. Davalının savunması sözleşmenin 20 maddesi uyarınca iş azalışına gittikleri yönündedir.

Dosya arasına alınan uzman bilirkişi raporu ile sabit olduğu üzere işin davacıya yaptırılmayan kısmı işin % 94'lük kısmını oluşturmaktadır. Bu oranda bir işin yaptırılmasından vazgeçilmesi iş azalışı kapsamında değerlendirilemez. Davalı sözleşmeyi feshetmiştir ve de fesihte haklı değildir. Davacı tazminat talep etmekte haklıdır. Kural olarak sözleşme feshedildiğinde talep edilebilecek zararlar olumsuz zararlardır.

Davacı zarar kalemlerini damga vergisi gideri, kaçırılan iş fırsatları, işçi maaş ödemeleri ve kar kaybı olarak açıklamıştır. Bu kalemlerden ilk üçü olumsuz zarar kapsamında kalmaktadır. Kar kaybı ise olumlu zarardır. Mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda 72.572,50 TL kar kaybından oluşan tazminata hükmedilmiştir.

Olumlu zarar (pozitiv interesse); sözleşmenin, hiç veya gereği gibi yahut vadesinde yerine getirilmemesinden kaynaklanan zarar olarak tanımlanabilir. Bu nedenle müsbet zarar üzerinde de durulmalıdır. Olumlu zarar, alacaklının, ifaya olan çıkarının beklentisinin gerçekleşmemesi nedeniyle uğradığı zarar olarak da tanımlanabilir.

Başka bir anlatımla alacaklının malvarlığının mevcut durumu ile sözleşmenin tam ve gereği gibi yerine getirilmiş olsaydı ulaşacağı durum arasındaki farktır. Kural olarak, cebe girmesi beklenen paradır.

Borçlunun direnimi üzerine alacaklının, borcun ifası ile birlikte isteyebileceği gecikme nedeniyle tazminat ile gecikme cezası, eksik-ayıplı işler zararı ve ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararı olumlu zarar kapsamında olup, olumlu zararların istenebilmesi için sözleşmenin saklı tutulması, yani, sözleşmeden dönülmemiş olması gerekir.

Olumlu zarar, kusursuz olan tarafın, sözleşmeden haksız olarak dönen taraftan isteyebileceği tazminatın konusu olan zarardır. Borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini kanıtlamadıkça, alacaklının zararını gidermekle yükümlüdür. TBK'nın 112 maddesine göre borçlu, zararı gidermek istemiyorsa, kusursuzluğunu kanıtlamak zorundadır. Oysa alacaklı, sadece zararını ve miktarını kanıtlamakta ve kusur yönünden de lehine olan yasal karineden yararlanmaktadır.

6098 sayılı TBK.nın 485/2 fıkrasında. "İfa imkansızlığının ortaya çıkmasında iş sahibi kusurlu ise yüklenicinin ayrıca tazminat hakkı vardır." Düzenlemesi getirilmiştir. İşe devam edilememesi, iş sahibinin bir kusurundan ileri geliyorsa yüklenici müsbet zararının tamamının, yoksun kaldığı karın tamamının tazminini isteyebilir. Yüklenicinin durumu, bu takdirde iş sahibinin işi keyfi olarak yarıda bıraktırması halindekine (TBK.nın 484 maddesi) benzer.

İş sahibi işin ifasını kendi davranışıyla kasten veya ihmaliyle imkansız hale sokarsa, TBK.nın 485. maddesinin 2. fıkrası anlamında kusurlu sayılır. Somut olayda davalı yüklenici iş sahibi konumunda olup, davacıya sözleşme gereği temin etmesi gereken malzemeleri temin etmeyip sözleşmenin devamını imkansız kıldığından, TBK 484 maddesi uyarınca davacı alt yüklenicinin tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Nitekim Yargıtay HGK.nın 22.5.1992 tarih ve 15/154-278 sayılı bir kararında; "kural olarak, işe devam imkansızlığı iş sahibinin kusurundan ileri gelmişse, yüklenici olumlu zararın tamamını isteyebilir. Çünkü iş sahibi kendi ihmali ile yükümlülüğünü yerine getirmeyerek ifayı imkansızlaştırmış olacağından, BK'nın 370. maddesinin 2. fıkrası hükmü geregince, yüklenici aynı kanunun 369. maddesinde hüküm altına alınan tazminatı isteme hakkını elde eder.

Çünkü eserin tamamlanması için iş sahibine düşen işleri yapmaktan kaçınması, tek başına kusur teşkil eder. Bunun kendi dışındaki üst mercilerin caydırıcılık yönünde etki yapmaları, özel hukuk ilişkileri açısından sonucu değiştirmez." İçtihatında bulunmuştur.

Yargıtay Yüksek 15. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarında da benimsendiği gibi; sözleşme kapsamında menfi ve müspet zarar taleplerinin incelenmesinde; sözleşmenin ifası nedeniyle yapılacak harcama ve giderlerin, sözleşmenin ifası ile elde edilebilecek ve talep edilebilecek kârın hesaplanmasında değerlendirilmesi gerektiği gibi; kâr kaybının hesaplanmasında, Yargıtay Yüksek 15. Hukuk Dairesi'nin 2018/3513 E, 2019/3182 K; 2019/31 E,2019/4171 K; 2018/3518 E,2019/2187 K; 2016/5951 E, 2018/1756 K sayılı içtihatlarında belirtildiği gibi.

TBK'nın 408 maddesinde düzenlenen kesinti yönteminin uygulanması gereklidir.

Kesinti yöntemine göre, davacı yüklenicilerin mahrum kaldığı kârın hesaplanabilmesi için; yapılmayan işin sözleşmesinin feshi tarihindeki bedeli saptandıktan sonra, bu bedelden yüklenicinin işi tamamlamaması nedeniyle tasarruf ettiği malzeme ve işçilik bedelleri ile genel giderleri, bu süre içinde başka bir iş bulup çalışmışsa elde ettiği kâr, başka bir iş bulmaktan kasten kaçınmışsa elde etmekten kaçındığı kâr tespit ettirilip, yapılmayan iş bedelinden çıkarmak suretiyle bulunan miktarın kâr kaybı olduğunun kabulüyle davalıdan tahsiline karar vermek gerekir.

Açıklanan ilkelere uygun bir inceleme ve değerlendirmeye dayanmayan ve denetlenmesi mümkün olmayan bilirkişi raporuna göre karar verilmesi doğru olmamıştır.

Mahkemece yapılacak iş, sözleşmenin davalı tarafça haksız olarak feshedildiği gözetilerek, davacının yukarıda yazılan zarar kalemlerini yapılan açıklamalar çerçevesinde tek tek inceleyip değerlendirmek, bilirkişi heyetinden ek rapor da almak suretiyle davacının talep edebileceği zararlarını hesaplatmak, kar kaybı hesabının yukarıda belirtilen Yargıtay içtihatları doğrultusunda "Kesinti Yöntemi" ne göre hesaplanmasını sağlamak ve hasıl olacak sonuca göre karar vermek olmalıdır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle eksik inceleme ve değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli olmadığından, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esası incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde incelenip karara bağlanması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...