Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2021/472 K.2022/511

(İnceleme aşamasında / Duruşmasız) (HMK. 353/1-b-1 maddesi uyarınca İstinaf talebinin reddine)

ESAS NO : 2021/472

KARAR NO : 2022/511

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 09/10/2020

NUMARASI

2018/892 Esas - 2020/520 Karar

DAVACI

VEKİLLERİ

DAVALI

VEKİLLERİ

DAVANIN KONUSU

Eser Sözleşmesine Dayalı Menfi Tespit

KARAR TARİHİ : 18/05/2022

KARAR YAZIM TARİHİ : 24/05/2022

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesine dayalı menfi tespit istemine ilişkin davada mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;

İDDİA

Davacı vekili; taraflar arasında 17/07/2018 tarihli ...

Hotelinin alüminyum doğrama, cam, nakliye ve montaj işleminin yapılmasına ilişkin taşeron sözleşmesi yapıldığını, sözleşme gereğince davalının yüklendiği işi 07/08/2018 tarihinde eksiksiz ve tam olarak teslim etmeyi taahhüt ettiğini, davalının sözleşme ile üstlenilen işi 06/08/2018 tarihinde bitirmesi gerekirken 13/08/2018 tarihinde bitirdiğini, bununla birlikte işi sözleşmenin 4.2 ve 4.3 nolu maddelerine aykırı şekilde ifa ettiğini, 5+5 Akustik Lamine Cam kullanılması gerekirken 4+4 Lamine Cam kullanıldığını ve gizli menteşe kullanılması gerekirken kullanılmadığını,

bu durumun sözleşmenin 16. maddesi uyarınca kabul edilmeyen işler niteliğinde olduğunu, Ankara 10. Noterliğinin 05/11/2018 tarihli ihtarnamesi ile eksik ve ayıplı işlemin 7 Gün içinde düzeltilmesi, aksi halde 21. maddesi uyarınca hem 13.750,00 TL cezai şart uygulanacağı, hem de gecikme cezası tespit edilerek davalıdan tahsil edileceğinin ihtar edildiğini, davalının 7 gün içinde eksik ve ayıplı ifa ettiği işleri düzeltmediğini, bu nedenle 18/11/2018 tarih ... seri numaralı fatura ile nefaset kesintisi faturası düzenlenerek davalıya gönderildiğini,

bunun üzerine davalının 23/11/2018 tarihinde İstanbul 14. İcra Dairesinin 2018/37971 esas sayılı dosyası ile yetkisiz icra dairesinde 34.767,00 TL üzerinden icra takibi başlattığını, söz konusu ödeme emrinin tebligat alma yetkisi bulunmayan davacı şirkette temizlik, çay görevlisine olan ...'a tebliğ edildiğini, süresinde itiraz edilemediğinden takibin kesinleştiğini ileri sürerek, icra takibinin yetkisiz icra dairesinde açılması nedeniyle iptaline, davalıya 13.750,00 TL borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili; davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, yetki itirazının kabulü ile dosyanın İstanbul Çağlayan ATM'ye gönderilmesi gerektiğini, davacının icra dosyasında borca ve yetkiye itiraz etmediğini, davacının akdi ilişkiyi kabul ettiğini, davacı tarafın cezai şart alacağının bulunduğunu ispatla mükellef olduğunu, ihtiyati tedbirin 13.750,00 TL'lik kısım dışında kaldırılması gerektiğini savunarak, davanın reddine, % 20'den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre. "Taraflar arasında 17/07/2018 tarihli "...

Hotel" Titreyengöl, Manavgat, Antalya adresinde bulunan "..." un aliminyum doğrama ve camlarının nakliye ve montaj işlerinin yapılmasına ilişkin taşeron sözleşmesi yapıldığı, yapılan işe ilişkin olarak davalı tarafın edimlerini eksiksiz ve sözleşmeye uygun ifa etmediği, eser sözleşmelerinin niteliği dikkate alındığında yüklenicinin yaptığı iş kadar işverenden alacaklı olabileceği, alınan bilirkişi raporuna göre yapılan iş miktarı ile davacı tarafından işe karşılık yapılan ödeme miktarları dikkate alındığında davacının davalıya icra takibine konu faturalar gereğince 34.579,80-TL miktarında borcu bulunduğu,

ancak davalının sözleşmede kararlaştırılan evsafta camı kullanmaması nedeniyle bu miktardan 13.750,00-TL cezai şart miktarı kadar indirim yapılması gerektiği, bu durumda davacının icra takibinin 13.750,00TL'lık kısmından sorumlu olamayacağı" gerekçesi ile, davanın kabulüne, davacının İstanbul 14. İcra Dairesinin 2018/37971 esasa sayılı dosyada takibe konu edilen 34.579,80 TL'nin, 13.750,00 TL'sinden dolayı davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; mahkemece yetki itirazının reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, davacı şirketin ve davalı şirketin yerleşim yerinin İstanbul olduğunu bu nedenle, İstanbul Çağlayan icra daireleri ve mahkemelerinin yetkili olduğunu, davacı tarafın cezai şart alacağı bulunduğu hususunu ispat edemediğini, davalının işi gecikmeli olarak bitirmediğini, eksik ve ayıplı bir iş de yapmadığını ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesine dayalı menfi tespit istemine ilişkindir. Davacı yüklenici, davalı taşerondur. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş olup, hüküm davalı vekilince istinaf edilmiştir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Taraflar arasında imzalanan 17/07/2017 tarihli taşeron sözleşmesi ile davacının yüklenimindeki otel inşaatı işinin alüminyum doğrama, cam imalatı ve montajı işlerinin davalı tarafından yapılması kararlaştırılmıştır. Davalı sözleşmeye uygun olarak işi yapıp teslim etmesine rağmen, davacının bir kısım iş bedelini ödemediği gerekçesiyle icra takibi başlatmış, davacı işin sözleşmeye uygun olarak yapılmadığı, davalının eksik ve ayıplı işleri olduğu, sözleşmenin 21 maddesi uyarınca cezai şart alacakları olduğu gerekçesiyle davalıya 13.750,00 TL'lik miktar yönünden borçlu olmadığı iddiasıyla, iş bu menfi tespit davasını açmıştır.

Yetki hususu incelendiğinde; sözleşmenin 23. maddesinde Ankara icra daireleri ve mahkemelerinin yetkili olduğu yönünde yetki şartı bulunduğundan ve de taraflar tacir olduğundan, HMK 17 maddesi uyarınca Ankara mahkemeleri yetkilidir. Davalının yetki itirazı yerinde değildir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 179/1 maddesinde ise “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir..” Hükmü bulunmaktadır.

Bahsi geçen düzenlemelerde yer alan ceza türü, öğretide ifa yerine seçimlik ceza koşulu olarak adlandırılmaktadır. Bu durumda, sözleşmenin hiç ya da gereği gibi ifa edilmediğini düşünen taraf sözleşmenin ifası ya da bu cezanın tahsilini isteyebilecektir. Bir başka deyişle sözleşmenin ifasını isteyen taraf aksi sözleşmede açıkça yazılı olmadığı sürece cezayı, ceza isteyen ise ifayı isteyemez. Alacaklı, seçimlik hakkını kullandığında bununla bağlıdır. Yenilik doğurucu hak niteliğinde olduğundan seçim hakkını kullanma halinde bu haktan diğer tarafın rızası olmadığı sürece vazgeçilmesi mümkün değildir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olaya gelindiğinde; taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 21 maddesinde "taşeronun sözleşmedeki yükümlülüklerine aykırı davranması nedeniyle, sözleşmenin sona ermesi, ya- da feshedilmesi halinde, işverenin diğer haklarına ilave olarak sözleşme bedelinin net %25 i oranında cezai şart uygulanacaktır." Düzenlemesine yer verilmiştir.

Söz konusu cezai şart, seçimlik ceza niteliğinde bulunduğundan ve de sözleşmede "diğer haklara ilaveten" ifadesi kullanılmak suretiyle, akdin ifası ile birlikte cezai şartın da istenebileceği açıkça belirtildiğinden, davacı tarafın seçimlik cezayı istemesi mümkündür. Kaldı ki davacının ayıplı işler nedeniyle bir alacak talebi de bulunmamaktadır.

Geçici kabul tutanağı ve bilirkişi raporu ile sabit olduğu üzere davalı sözleşmede belirtilen 5+5 akustik lamine camları kullanmamış, 4+4 akustik lamine cam kullanmıştır. Bu suretle davalı taşeron sözleşmeyi ihlal etmiştir. Davacı, sözleşmenin 21 maddesi uyarınca sözleşme bedeli 55.000,00 TL'nin %25 i oranındaki 13.750,00 TL'lik cezai şart talep etmekte haklıdır. Davacı bu miktar yönünden davalıya borçlu değildir.

Dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esas yönünden reddine dair hüküm kurmak gerekmiştir.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...