Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2021/671 K.2022/606

(İnceleme aşamasında / Duruşmasız) (HMK. 353/1-b-2 Kararın Kaldırılarak Yeniden Hüküm Kurulmasına)

....

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

....

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 03/03/2021

NUMARASI :....

KARŞI DAVA KONUSU

Eser Sözleşmesine Dayalı Alacak

KARAR TARİHİ : 09/06/2022

KARAR YAZIM TARİHİ : 10/06/2022

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan asıl dava eser sözleşmesine dayalı itirazın iptali, karşı dava eser sözleşmesine dayalı alacak istemine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;

İDDİA

Davacı - karşı davalı vekili; müvekkili ile borçlu şirket arasında 18/02/2014 tarihinde bir adet sterilizasyon rulosu ve zarfı üretim makinesi yapımı ve satın alınması sözleşmesi imzalandığını, 31/05/2016 tarihinde teslim edilmesi gereken makinenin davalı borçlu şirketin ekstra talepleri nedeniyle süresinde teslim edilemediğini, daha sonra tarafların bir araya gelerek yeni bir sözleşme imzaladığını ve iş bu sözleşme ile davalının sözleşmede yer alan cezai müeyyidelerden feragat ettiğini beyan ettiğini, müvekkili şirket tarafından borçlu şirkete üretilen makinenin teslim edildiğini ve 324.500,00 TL tutarlı fatura düzenlendiğini,

ancak borçlu tarafından kısmi ve düzensiz ödemeler yapıldığını ve bakiye kalan 112.428,73 TL tutarın müvekkili şirkete ödenmediğini, bunun üzerinde Ankara 22. İcra Müdürlüğünün 2018/10957 esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı borçlu tarafından borca itiraz edildiği ve takibin durduğunu ileri sürerek, davalının , itirazın iptaline, takibin devamına, takip konusu alacağın % 20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı - karşı davacı vekili; müvekkili ile davacı şirket arasında 18/02/2014 tarihli sterilizasyon rulosu ve zarfı üretim makinesi yapımı ve satış sözleşmesi aktedildiğini, sözleşme gereğince davacının makineyi 31/05/2016 tarihinde tüm testleri yapılmış olarak teslim etmesi gerektiğini, ancak sözleşme gereğince davacı tarafın edimlerini yerine getirmemesi üzerine Ankara 66. Noterliğince davacı tarafa ihtar çekildiğini, bunun üzerine davacının eksikleri gidereceğini ancak, gecikme cezasından vazgeçilmesini de içeren yeni bir sözleşme yapılmasını talep ettiğini, davalının bu teklifi kabul ettiğini,

taraflar arasında 07/11/2016 tarihinde ek protokol yapıldığını, ancak davacının eksikliklerin hiçbirini gideremediğini, makinenin sözleşmeye uygun bir şekilde teslim edilemediğini, üstüne bir de alacak talep ettiklerini, müvekkilinin davacı tarafından makine tam ve eksiksiz teslim etmemesi nedeniyle uzunca bir süre iş yapamaz hale geldiğini, kazanç kaybına uğradığını, ve makineyi kendisi tamir ettirme çabasına girişmek zorunda kaldığını ileri sürerek, asıl davanın reddine, karşı davanın kabulü ile,

fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik sözleşmenin 8. maddesi uyarınca uygulanacak cezai şart için 25,00 TL mahrum kalınan kar ve sair kazanç için 25,00 TL eksik ve ayılı olarak teslim edilen makinenin çalışır vaziyete getirilmesi için yapılan ve yapılması gereken harcamalar için 50,00 TL ve Ankara 5. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2018/181 D.iş sayılı dosyasında yapılan 1.079,60 TL yargılama gideri olmak üzere toplam 1.179,60 TL'nin karşı dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz ile davacıdan alınarak müvekkiline ödenmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesini istemiştir.

Davacı - karşı davalı vekili; huzurdaki davaya konu faturanın dayanağı makinenin, müvekkili şirket tarafından borçluya teslim edildiğini ve borçlu tarafından kullanıldığını, davalı şirketin makinenin eksik teslim edildiğine ilişkin beyanlarının tamamen gerçeğe aykırı olduğunu, kazanç kaybına uğrandığı iddiaların tamamen gerçek dışı olduğunu, davalı şirketin müvekkili şirket ile yürüttüğü ticari anlayışın iyiniyet kaideleri ile bağdaşmadığını, ticari örf- adet ve teamüllerine de uygun davranmadığını savunarak, karşı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; "mahkeme heyeti ile birlikte. SMMM ile nitelikli Hesap bilirkişi ve Makine mühendisi bilirkişiler ile 27/06/2019 tarihinde mahalline gidilerek uyuşmazlık konusu makinenin üzerinde keşif icra edilmiş, keşif sonrası bilirkişiler tarafından düzenlenen 04/12/2019 tarihli raporuna göre yapılan teknik incelemeler neticesinde davacının davalıya teslim ettiği makinin % 90 oranında tamamlanmış olması sebebiyle,

yapılan ödemelerin indirilmesi sonucu davacının icra takip tarihi itibariyle davalıdan 64.783,74 TL asıl + 705.95 TL faiz alacağı olmak üzere toplam 65.489,69 TL alacaklı olduğu bu nedenle davalının icra kovuşturmasında borca itirazının 65.489,69 TL lık bölümünün iptali gereceği belirtilmiş olup bilirkişi kurulu raporunun belirtilen bu yönlerden karar ve hüküm kurmaya elverişli olduğu gerekçesi ile, asıl dava davalısının Ankara 22. İcra Dairesinin 2018/10957 Esas sayılı ilamsız icra dosyasına yöneltilmiş olan itirazının İİK.nun 67/1.maddesi uyarınca kısmen iptali ile,

64.783,74.TL asıl alacak, 705,95.TL faiz olmak üzere toplam 65.489,69 TL alacağa, takip tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi işletilecek şekilde tahsili için takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, ayrıca asıl alacak likit olduğundan İİK'nun 67. maddesi gereğince alacağın %20'si olan oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Karşı dava yönünden ise, karşı davacı taraf 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 190. maddesine göre; ''İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır.

Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.'', Yine TMK'nun 6. maddesine göre ise; ''Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. '' şeklindedir.

Hal böyle olunca, Karşı davacı-davalı tarafından açılan; cezai şart, mahrum kalınan kar ve sair kazanç kaybı ile tamir masrafları ve Ankara 5.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2018/181 D.İş tespit dosyasından dolayı yapılan masraflara ilişkin taleplerini içeren karşı davasını HMK..nun 190 ve TMK.nun 6.maddesi kapsamında ispat edemediği" gerekçesi ile karşı davanın reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı - karşı davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; mahkemece hükme esas alınana bilirkişi raporunda söz konusu makinede % 10 seviyesinde eksiklik bulunduğunun belirtildiğini, bilirkişi raporundaki bu tespitin doğru olmadığını, makineyi tam olarak bitirip teslim ettiklerini, buna ilişkin makinenin tesliminde video görüntüleri bulunduğunu, mahkemece video görüntüleri incelenip, bu hususun ayrıntılı bir şekilde değerlendirilmediğini ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve asıl davanın tümden kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı - karşı davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; söz konusu makinenin yazılım işlemini yapmadığını, yazılım işlevinin makinenin esaslı unsuru olduğunu bu nedenle % 90 seviyesinde tamamlandığının kabul edilemeyeceğini, makinenin çalışır bir şekilde teslim edilmediğine dair 06/10/2016 tarihli Ankara 66. Noterliğinin 23812 yevmiye numaralı ihtarnamesini keşide ederek,

süresinde ayıp ihbarında bulunduklarını, davacı yüklenicinin bakiye alacak talep edebilmesi için davalı iş sahibinin imzasını içerir bir kabul belgesi sunması gerektiğini, bunu sunamadığını, alacağın likit olmadığını, icra inkar tazminatına da hükmedilemeyeceğini, makinede yazılım hatası bulunduğunu, bu nedenle karşı davanın reddedilmesinin yanlış olduğunu ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve asıl davanın tümden reddine, karşı davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Asıl dava eser sözleşmesine dayalı itirazın iptali, karşı dava eser sözleşmesine dayalı alacak istemine ilişkindir. Davacı karşı davalı yüklenici, davalı karşı davacı iş sahibidir. Mahkemece asıl davanı kısmen kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmiş olup, hüküm taraf vekillerince istinaf edilmiştir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Mahkemece dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere uygun karar verilmiş olmasına, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmamasına ve özellikle mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, söz konusu makinedeki ayıplar ve eksikler incelenerek, Yargıtay kapatılan 15. Hukuk Dairesi'nin götürü bedelli sözleşmelerde eksik ve ayıplı işler bulunması durumunda iş bedeli hesaplanması ile ilgili emsal içtihatlarına uygun değerlendirmeler ve hesaplamalar yapılmasına göre, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki istinaf itirazları yerinde görülmemiştir.

Davalı vekilinin icra inkar tazminatı verilmesine yönelik istinaf nedeninin incelenmesinde. İtirazın iptâli davalarında İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde itiraz etmesi ve alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir.

Burada, borçlu itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz. İcra inkâr tazminatı, hakkındaki icra takibine itiraz ederek durduran ve çabuk sonuçlandırılmasına engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur.

Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir.

Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.

Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir (HGK'nın 07.06.2006 tarihli ve 2006/19-295 Esas, 2006/341 Karar sayılı kararı).

Yukarıda belirtilen ilke ve kurallar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı yüklenici, iş bedelinden bakiye alacağının tahsili amacıyla davalı aleyhine başlattığı ilâmsız icra takibine davalı iş sahibi borçlunun haksız itiraz ettiğinden bahisle itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili talebinde bulunmuştur.

Davalı karşı davacı ise, işin eksik ve ayıplı bir şekilde gecikmeli olarak teslim edildiğini, bu nedenle borçlu olmadığını, kendisinin alacağı bulunduğunu savunmuştur. Yapılan yargılama sürecinde icra takip dosyası getirilmiş, tarafların göstermiş oldukları kanıtlar toplanıp, bilirkişiden rapor alınmış, alacak-borç durumu yargılama sonucu alınan bilirkişi raporuna göre belirlenmiştir. Bu durumda dava konusu edilen alacak yargılamayı gerektirir özellik arzetmektedir.

Alacak belirlenebilir ve hesaplanır nitelikte (likit) değildir. Bu nedenle davacı karşı davalının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü yönünde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

HMK.'nın 353/1-b-2. maddesinde, yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmişse "düzelterek yeniden esas hakkında" duruşma yapılmadan karar verilmesi gerektiği düzenlendiğinden, diğer bir ifade ile kanun koyucu, temyiz kanun yolunda Yargıtay tarafından verilebilen, yerel mahkeme hükmünün gerekçesinin değiştirilerek düzelterek onanması kararını, istinaf mahkemeleri için öngörmeyip, bu halde istinaf mahkemesince yeniden esas hakkında karar verilmesi gerektiğini düzenlediğinden,

Dairemizce davalı karşı davacı vekilinin asıl davada hükmedilen icra inkar tazminatına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile HMK.'nın 353/1-b-2. maddesi uyarınca aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

...