Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2022/1250 K.2022/1243

Talep eden vekili tarafından karşı taraf aleyhine talep edilen eser sözleşmesinden kaynaklanan ihtiyati tedbir isteminin mahkemece reddine ilişkin verilen karara karşı talep eden vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İSTEM

Talep eden vekili tarafından verilen 22/11/2022 tarihli dava dilekçesinde özetle;

...tarafından ... ile ihale edilen "Kırka 154 KV Açık Hava Trafo Merkezi ve OG Revizyonu Yapım İşi" nin müvekkili şirketin özel ortağı olduğu ekonomik anlamda en uygun teklifi veren "... İş Ortaklığı" uhdesinde kaldığını, idare ile söz konusu adi ortaklık arasında 04/08/2020 tarihli birim fiyat esaslı sözleşme imzalanıp;... Bankası AŞ...

Şubesi tarafından verilen 29/07/2020 tarih ve ... mektup numaralı kesin teminat mektubunun iş sahibi karşı tarafa verilerek işe başlandığını, işin devamı sırasında yüklenici adi ortaklığın pilot ortağı olan ....

Şti'nin Ankara 3. ATM'nin 25/02/2021 tarih, 2020/350 - 141 E.K sayılı ilamı ile iflasının açılmasına karar verildiğini, bu kararın istinaf incelemesi üzerine Ankara BAM 23 HD Başkanlığı'nın 27/10/2021 tarih, 2021/1370 - 1556 E.K sayılı ilamıyla reddi üzerine bu kararın da temyiz incelemesine sunulması neticesinde Yargıtay 6 HD Başkanlığı'nın 06/09/2022 tarih, 2021/6159 - 3890 E.K sayılı ilamı ile onanması sonrasında söz konusu şirketin iflasının kesinleştiğini, bu hususun 07/10/2022 tarihinde ortaklık tarafından idareye bildirildiğini,

aynı gün idareye dilekçeyle başvuruda bulunularak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 18.maddesi uyarınca özel ortak olarak işe devam etmek istediklerini bildirerek 17/10/2022 tarihli 115134 sayılı yazı ile işe devam edilmesine yönelik tüm kriterlerin ortaya konulduğunu,

ancak idare tarafından 17/11/2022 tarihli yazı ile başvurularının hangi gerekçeyle kabul edilmediği konusunda bir açıklama yapılmaksızın pilot ortağın sözleşmenin bitiş tarihinden önce iflasına karar verilmiş olması nedeniyle "...sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilmesi (...) sözleşmenin 26.maddesi ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 18, 20 ve 22.maddeleri uyarınca iş kapsamında verilen kesin teminatın gelir kaydedilmesi..." şeklinde karar alındığını,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 18/1.maddesi uyarınca pilot ortağın iflası halinde sözleşmenin feshine bir alternatif olarak özel ortağın pilot ortağın tüm yükümlülüklerini üstlenmesi kaydıyla yenilenerek işe devam etmesinin mümkün olduğunun kabul edildiğini, işe ilişkin teminat mektubunun özel ortak olan müvekkili tarafından verildiğini, pilot ortağın verdiği bir teminat bulunmadığını belirterek,

idareye verilen teminat mektubunun sözleşmenin tasfiyesi nedeniyle öncelikle teminatsız olarak bunun mümkün görülmemesi halinde mahkemece uygun görülecek teminat karşılığında tazmininin önlenmesi konusunda ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece karşı tarafa karardan önce yapılan bir tebligat bulunmamaktadır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 28/11/2022 tarihli 2022/165 D iş esas-2022/165 Karar sayılı kararında özetle.

İhtiyati tedbir talep edenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 18.maddesi uyarınca iş ortaklığının pilot ortağın iflas kararı sonrasında, özel ortağı olarak söz konusu işe devam edip edemeyeceği, bu hususta anılan yasa uyarınca ihaleye çıkan idarenin takdir hakkı bulunup bulunmadığı, pilot ortak tarafından sunulan teklifi kabul zorunluluğu bulunup bulunmadığı,

söz konusu yasanın 18., 20. ve 22.maddeleri ile sözleşmenin 26.maddesi uyarınca iş kapsamında verilen kesin teminatın gelir kaydedilmesi gerekip gerekmediği hususlarının belirlenmesinin ve buna bağlı olarak teminat mektubunun paraya çevrilme koşullarının oluşup oluşmadığının tespitinin yargılamayı gerektirdiği, yargılama sonrası ulaşılacak sonucu elde edecek biçimde tedbir kararı verilmesinin mümkün olmadığı kabul edilip talep eden vekilinin ihtiyati tedbir talebinin reddine dair karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekilinin 02/12/2022 tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde Özetle; müvekkili şirketin özel ortağı olduğu "... iş ortaklığı" adlı adi ortaklığın pilot ortağının iflasının açılması sonucunda yükleniminde bulunan "kırka 154 kv açık hava trafo merkezi ve Og Revizyonu İşi" sözleşmesinin feshine karar verilmesi nedeniyle müvekkili şirketçe verilen teminat mektubunun nakde çevrilmesinin önlenmesi konusunda ihtiyati tedbir kararı verilmesi taleplerinin mahkemece "...ihtiyati tedbir talep edenin 4735 sayılı kamu ihale sözleşmeleri kanunu'nun 18. maddesi uyarınca iş ortaklığının pilot ortağın iflas kararı sonrasında,

özel ortağı olarak söz konusu işe devam edip edemeyeceği, bu hususta anılan yasa uyarınca ihaleye çıkan idarenin takdir hakkı bulunup bulunmadığı, pilot ortak tarafından sunulan teklifi kabul zorunluluğu bulunup bulunmadığı, söz konusu yasanın 18., 20. ve 22. maddeleri ile sözleşmenin 26. maddesi uyarınca iş kapsamında verilen kesin teminatın gelir kaydedilmesi gerekip gerekmediği hususlarının belirlenmesinin ve buna bağlı olarak teminat mektubunun paraya çevrilme koşullarının oluşup oluşmadığının tespitinin yargılamayı gerektirdiği,

yargılama sonrası ulaşılacak sonucun elde edecek biçimde tedbir kararı verilmesinin mümkün olmadığı kabul edilip tedbir talebinin reddine..." gerekçesiyle reddedildiğini, usul ve kanuna uygun bulunmayan işbu karara karşı talep dilekçelerinde ileri sürülen hususlara ilaveten istinaf başvuru dilekçesi sunduklarını, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 389/1 maddesinde "mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde,

uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir." düzenlemesine ve aynı kanun'un 390/3 maddesinde de "tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır." kuralına yer verildiğini,

ihtiyati tedbir kararı verilebilmesi için mevcut durumda meydana gelebilecek değişme nedeniyle hakkı elde etmenin önemli ölçüde zorlaşması ya da tamamen imkansız hale gelmesinden endişe edilmesi halinin yahut esasa dair verilecek olan kararın gecikmesi sebebiyle bir sakıncanın ya da ciddi bir zararın doğma ihtimalinin bulunması halinin gerçekleşmesinin gerektiğini, tarafılarınca talep edilen ihtiyati tedbirin, gerek teminat mektubunun tazmini halinde açılacak davanın konusuz kalması;

bu anlamda, hakkın elde edilmesinin tamamen imkansız hale gelmesi şartı gerekse teminat mektubunun tazmin edilmesi halinde müvekkilininin bankalar nezdindeki itibarının ve kredibilitesinin ciddi anlamda zarara uğrayacak olması hali bakımından ciddi bir zararın doğması ihtimaline ilişkin şart bakımından kanuni şartları sağlayan bir ihtiyati tedbir talebi olduğunu, talebin reddine karar verilmiş olmasının doğru olmadığını, talep dilekçeleri ekinde,

sözleşmenin idarece haksız feshedildiğini ortaya koyabilmek amacıyla sunulan belgelerden kolaylıkla anlaşılabileceğini müvekkili şirketin sözleşmenin devamını sağlamak adına her türlü girişimi yaptığını, vermesi gerekli taahhütleri sunduğunu ancak idarenin kanundan kaynaklanan takdir hakkını tamamen keyfi bir şekilde kullanması nedeniyle sözleşme ilişkisini devam ettiremediğini, bu halde, müvekkili şirketin ortağının iflas etmiş olmasının tüm sonuçlarının müvekkili şirket üzerinde etki bırakmasının kabul edilemez olduğunun izahtan vareste olduğunu, zira, müvekkili şirketin, sözleşmenin kendisine yüklendiği yükümlülük yanında,

iflas eden ortağına sözleşmeyle yüklenen tüm yükümlülükleri üstlenme taahhüdünde bulunduğunu, sözleşmenin feshi halinde oluşabilecek kamu zararını net bir şekilde ortaya koyduğunu, üstelik teminat mektubunun da müflis pilot ortakça değil müvekkili şirketçe verildiğini, buna rağmen, sözleşmenin, idarece feshedildiğini, bu halde, müvekkili şirketin davanın esası hakkındaki haklılığını da en azından "yaklaşık ispat" ölçüsünde ispat etmiş olduğunun duraksamadan uzak olduğunu, kaldı ki idarece tazmini amaçlanan teminat mektubunun süresinin dolmadığını,

dolsa dahi talep halinde müvekkili şirketçe her zaman uzatılması da mümkün olduğundan idarenin ivedilikle teminat mektubunu tazmin etmesinin iyi niyetli bir tutum olmadığının da kabul edilmesi gerektiğini, üstelik, teminat mektubunun nakde çevrilmesinin önlenmesi konusunda verilecek kararın başka bir teminata bağlanmasının mümkün olmasına rağmen mahkemece bu yönde hiçbir değerlendirme yapılmadığını, talebin reddiyle birlikte idarenin haksız tutumuna ortak olunduğunu,

yargılama sürecinin sonunun beklenmesini sağlamaya matuf önlemin alınmasından "teminat mektubunun paraya çevrilme koşullarının oluşup oluşmadığının tespitinin yargılamayı gerektirdiği" gerekçesiyle imtina edildiğini, oysa ki mahkemece ihtiyati tedbir kararı verilmediğinden teminat mektubunun tazmini şartlarının oluşup oluşmadığı konusunda bir mahkeme kararı ortaya çıkmadan idarece, teminat mektubu nakde çevrilecek ve dava açılmadan konusuz kalacağını, esasen, mahkemenin gerekçesi bu yönüyle kendi içerisinde çelişkili olduğunu, üstelik,

bir konunun yargılamayı gerektirmesinin ihtiyati tedbir kararı verilmesine engel olarak kabul edilemeyeceğinin de birçok yüksek mahkeme kararında açıkça gösterildiğini, yine, mahkemece kararda, "...yargılama sonrası ulaşılacak sonucun elde edecek biçimde tedbir kararı verilmesinin mümkün olmadığı..." gerekçesine yer verildiğini, mahkemece bu konuda açıkça yanılgıya düşüldüğünü. zira, yargılama sonucunda elde edilecek sonucun teminat mektubunun müvekkili şirkete iadesi olduğunu, buna karşılık, ihtiyati tedbir taleplerinin teminat mektubunun iadesi değil, tazmininin önlenmesi,

başka bir anlatımla, akıbetinin, gerek iade gerekse tazmin hali yönünden yargılama sonucunda belirlenmesi olduğunu, dolayısıyla, ihtiyati tedbir taleplerinde elde edilecek sonuçla taraflarınca açılacak davada elde edilecek sonucun birbirinden tamamen farklı olduğunu, mahkemece verilen kararın bu gerekçe yönüyle de kaldırılması gerektiğini, 5235 sayılı kanun'un 5/3 maddesinde "...konusu parayla ölçülebilen uyuşmazlıklarda dava değeri beş yüz bin türk lirasının üzerinde olan dava ve işler ile dava değerine bakılmaksızın... ilişkin tüm yargılama safhaları,

bir başkan ve iki üye ile toplanacak heyetçe yürütülür ve sonuçlandırılır... heyet halinde bakılacak davalarla ilgili olmak üzere, dava açılmadan önce veya açıldıktan sonra talep edilen ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbirler de heyet tarafından incelenir ve karara bağlanır..." düzenlemesine yer verildiğini, tazmininin önlenmesi konusunda ihtiyati tedbir kararı verilmesi talep edilen teminat mektubunun bedelinin 4.555.000,00 TL olduğunu,

mahkemece heyet halinde bakılması gereken bir iş olmasına rağmen tek hakim tarafından karar verilmiş olmasının da doğru olmadığını belirterek istinaf başvurularının kabulü ile kararın kaldırılmasına ve ihtiyati tedbire karar verilmesini talep etmiştir.

Karşı taraf vekili tarafından verilen istinaf başvurusuna cevap dilekçesinde özetle; cevap dilekçesinde ayrıntılı olarak belirttikleri sebeplerle haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olan talepçi vekilinin ihtiyati tedbir isteminin ve istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355.maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;

Talep; taraflar arasındaki Kırka 154 KV Açık hava TM ve OG Revizyon Yapımı İşi konusunda düzenlenen 04/08/2020 tarihli eser sözleşmesinin talep eden şirketin ortağı olan ...Şti'nin iflasına karar verilmiş olması sebebiyle idarece 10/11/2022 tarihinde feshi sebebiyle talepçi şirket tarafından davalı idareye sözleşme nedeniyle verilen 4.550,000,00 TL bedelli teminat mektubunun nakde çevrilmesinin önlenmesi konusunda ihtiyati tedbir kararı verilmesi isteğine ilişkindir.

Mahkemece tek hakimli olarak yapılan yargılama sonucunda, 28/11/2022 tarihli karar ile sözleşmenin feshi veya devamı konusunda idarenin takdir hakkının bulunup bulunmadığı, özel ortak tarafından sunulan teklifin kabulünün zorunlu olup olmadığı ve tedbire konu teminat mektubunun gelir kaydedilmesinin gerekip gerekmediğinin tespitinin yargılamayı gerektirtiği, yargılama sonrası ulaşılacak sonucu elde edecek biçimde tedbir kararı verilmesinin mümkün olmadığı gerekçesi ile ihtiyati tedbir isteminin reddine karar verilmiş, bu karara karşı talep eden vekili tarafından yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf yoluna başvurulmuştur.

5235 sayılı Yasanın 5. Maddesinde, "Hukuk mahkemeleri, her il merkezi ile bölgelerin coğrafi durumları ve iş yoğunluğu göz önünde tutularak belirlenen ilçelerde Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun olumlu görüşü alınarak Adalet Bakanlığınca kurulur.

Asliye ticaret mahkemesi kurulan yerlerde bu mahkemelerde bir başkan ile yeteri kadar üye bulunur. Konusu parayla ölçülebilen uyuşmazlıklarda dava değeri beş yüz bin Türk lirasının üzerinde olan dava ve işler ile dava değerine bakılmaksızın;

1. İflas, (...) iflasın kaldırılması, iflasın kapatılması, konkordato ve yeniden yapılandırmadan kaynaklanan iş ve davalara,

2. 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda hakimin kesin olarak karara bağlayacağı işler ile davalara,

3. Şirketler ve kooperatifler hukukundan kaynaklanan genel kurul kararlarının iptali ve butlanına ilişkin davalara, yönetim organları ve denetim organları aleyhine açılacak sorumluluk davalarına, organların azline ve geçici organ atanmasına ilişkin davalara, fesih, infisah ve tasfiyeye yönelik davalara,

4. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununa ve 21/6/2001 tarihli ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununa göre yapılan tahkim yargılamasında; tahkim şartına ilişkin itirazlara, (...) hakemlerin seçimi ve reddine yönelik davalar ile yabancı hakem kararlarının tanıma ve tenfizine yönelik davalara,

İlişkin tüm yargılama safhaları, bir başkan ve iki üye ile toplanacak heyetçe yürütülür ve sonuçlandırılır. (Ek 3. cümle: 22.07.2020 - 7251 S.K/Madde 54) Bu iş ve davalarda mahkeme başkanı, belirli bazı tahkikat işlemlerini yapmak üzere üyelerden birini naip hâkim olarak görevlendirebilir. Heyet halinde bakılacak davalarla ilgili olmak üzere, dava açılmadan önce veya açıldıktan sonra talep edilen ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbirler de heyet tarafından incelenir ve karara bağlanır. Bu fıkrada belirtilen dava ve işler dışında kalan uyuşmazlıklar mahkeme hakimlerinden biri tarafından görülür ve karara bağlanır. Başkan ve üye hakimler arasında dağılıma ilişkin esaslar, işlerde denge sağlanacak biçimde mahkeme başkanı tarafından önceden tespit edilir." yönünde düzenleme getirilmiştir.

5235 sayılı Kanunun 6545 sayılı Kanun'un 45. maddesi ile değişik 5. maddesinde konusu parayla ölçülebilen uyuşmazlıklarda dava değerinin beş yüz bin Türk Lirasının üzerinde olan dava ve işlerde tüm yargılama safhalarının, asliye ticaret mahkemelerinde bir başkan ve iki üye ile toplanacak heyetçe yürütüleceği ve sonuçlandırılacağı, yine heyet halinde bakılacak davalarla ilgili olmak üzere dava açılmadan önce veya açıldıktan sonra talep edilen ihtiyati haciz ve ihtiyati terbir taleplerinin de heyet tarafından incelenerek karar bağlanacağı düzenlenmiştir.

Mahkemenin bu şekilde oluşumu ile talebin değerlendirilmesi kamu düzenine ilişkin olup yargılamanın her safhasında mahkemece resen gözetilmelidir. Bu itibarla mahkemece, talebin kanuni düzenlemeye uygun şekilde bir başkan ve iki üyeyle toplanacak heyetçe değerlendirilmesi gerekirken tek hakimli olarak talebin değerlendirilerek karar verilmiş olması sebebiyle talepçi vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne karar verilmesi gerekmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; talepçi vekilinin istinaf başvurusunun esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.4 maddesi gereğince kaldırılmasına, talebin asliye ticaret mahkemesi tarafından bir başkan ve iki üye ile toplanacak heyetçe değerlendirilerek yeni bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Başkan Üye Üye Katip