Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2022/163 K.2022/1232

...

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

31. HUKUK DAİRESİ (İnceleme Aşamasında / Duruşmasız) (HMK. 353/1-b-1 Maddesi Uyarınca Başvurunun Esastan Reddine)

ESAS NO : 2022/163

KARAR NO : 2022/1232

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ ... 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 07/10/2021

NUMARASI

2019/328 Esas - 2021/695 Karar

DAVACILAR

VEKİLİ

DAVALI

VEKİLLERİ

DAVANIN KONUSU

Eser Sözleşmesine Dayalı Alacak

KARAR TARİHİ : 22/12/2022

KARAR YAZIM TARİHİ : 22/12/2022

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin davada, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;

İDDİA

Davacı vekili; davacı iş ortaklığı ile, davalı ...

Müdürlüğü arasında 27.12.2016 tarihinde “Ankara Kayseri hattı Km: 91+535'de Karayolu Üstgeçidi Yapılması İşine Ait Anahtar Teslimi Götürü Bedelli Sözleşme” imzalandığını, yer tesliminin 18.01.2017 tarihinde taraflar arasında imzalanan tutanak ile yapıldığını, iş programının 06.02.2017 tarihinde idareye sunduğunu, idarenin 08.02.2017 tarihli yazıyla Enerji Dağıtım Şirketleri ve Türk Telekom'dan üst geçidin inşaatı için uyuşmazlık konusu üst geçidin inşa edileceği yerden geçen alt ve üstyapı tesislerinin yerinden kaldırılmasını istediğini,

davalı idare 14.03.2017 tarihli projesini sunduğunu bildirdiğini ve işin buna uygun yürütülmesini talep ettiğini, gönderilen bu yazı ekindeki uygulama projesinde, işin ihale dokümanında yer almayan sözleşme dışı ikinci bir köprü imalatının bulunduğunun görüldüğünü ve bunun davalı idareye bildirildiğini, bu hususun idareye bildirilmiş olmasına rağmen İdarenin yaklaşık maliyeti hesaplanırken yapıları çalışmalarda ikinci köprüye de yer verildiğini iddia edildiğini, müvekkilleri tarafından 17.04.2017 tarihinde Yüksek Fen Kurulu'na görüş sorulmasının istediği halde,

İdarenin ancak 29.01.2018 tarihinde Yüksek Fen Kurulu'na gerekli başvuruyu tamamlayabildiklerini ve böylece işin 9 ay boyunca geciktiğini, TEİAŞ'a ait Enerji Nakil Hattı kablolarının ve direklerinin deplasesiyle ilgili sorunları çözemediğini, bu hususun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu m. 62/1-c kapsamında idarenin sorumluluğunda olduğunu, işin yapılacağı yer ile ilgili mevzuata uygun şekilde yer teslimi yapılmadığını, köprünün yapılmasının istendiği yerde,

köprünün o anki şartlar altında uygulama projesine uygun yapılmasının mümkün olmadığını ve bu sebepler dahilinde davacı tarafın sözleşmeye göre yer tesliminden itibaren 180 gün süresi olan işin iki sene boyunca uzatıldığını, davalının köprünün TEİAŞ'a ait direklerin üzerine denk geleceğinin göz önünde bulundurmadan projeyi hazırladığını, ihale öncesinde ilgili izin ve muvafakatleri ve sözleşme sonrasında direklerin deplasesi için gerekli tedbirleri almadığını, aradan geçen zamanda meydana gelen fiyat artışı dikkatle alındığında, sözleşmede kararlaştırlan götürü bedelle işinin yapılmasının son derece güç olduğunu,

tüm hakkedişlerin Yapım İşleri Genel Şartnamesinde öngörülen usule uygun ihtirazi kayıtla imzalandığını, sözleşmenin uyarlanarak kendilerine fiyat farkı ödenmesi gerektiğini, TBK m. 138'de ve 480/2'de öngörülen uygulama şartlarının somut olayda gerçekleştiğini, bu nedenle fiyat farkının ödenmesi gerektiğini, eser sözleşmesinin fiyat farkı ödenmeyeceğine ilişkin 14'üncü maddesinin TBK m. 138 ve m. 480/2 hükmü gereği uyarlanarak,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar da yer alan hükümlere göre hesaplanacak fiyat farkı için 60.000,00 TL'nin davalıdan tahsilen ödenmesini ve davalı idarenin sözleşmeye aykırı kusurlu davranışları sebebiyle davacının uğradığı zararı için de 40.000,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 08/12/2020 tarihli ıslah dilekçesi ile de fiyat farkı alacağına ilişkin talebini 836.582,15 TL'ye, uğranılan zararın tazminin ilişkin talebini ise 259.320,00 TL'ye yükseltmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili;

dava konusu işe ilişkin 4745 Sayılı Kanunda fiyat farkı ödenmesini, mücbir sebeplerin varlığı halinde dahi sözleşme ve idari şartnamede bu hususta düzenleme olması şartına bağlandığını, dolayısıyla davacının fiyat farkı talebinin reddi gerektiğini, davacı ile aralarında imzalanan sözleşmenin Kamu İhale Kanunu kapsamında bir sözleşme olduğunu, bu kapsamda bahsi geçen Kanunun 8. maddesi gereğince fiyat farkına ilişkin değişiklik yapılamayacağını, ihaleye dahil olmadığı iddia edilen ve sözleşmenin uyarlanmasına dayanak gösterilen “U Dönüşü” işi hususunda da %10 keşif artışıyla yüklenici ile uzlaşıldığını,

davacının basiretli bir tacir olarak sözleşmeyi imzaladığını ve süreç sözleşme, ve mevzuata uygun olarak işletildiğini, yapılacak ilave iş için %10 tutarında iş artışına gidilerek uzlaşıldığı halde bir de sözleşmenin uyarlanmasının istenmesinin hukuka aykırı olduğunu, davacının dava dilekçesinde hak edişlerin ihtirazi kayıtla imzalandığı belirtilse de yapılan işlerin ayrıntılarını günü gününe kayıt altına almak için örneklerine göre;

şantiye günlük defteri, röleve ve ataşman defterlerinin yüklenici ile birlikte yapı denetim görevlisi tarafından tutulduğunu, yüklenicinin bu defterleri imzalamak zorunda olduğunu bu sebeple yüklenicinin bu belgelerle defteri imzalamış olmakla içindekileri ve yapılan hesapların doğruluğunu kabul etmiş olacağı sonucunda somut olayda geçerli bir ihtirazi kayıttan bahsedilemeyeceğini, tazminat talebinin yerinde olmadığını, iddia edilen masraf kalemlerinin 1,5 yıl boyunca boş yere yapılmış olduğunu ve bunun kusurunun idareye ait olmadığını, ticari faiz talebine de itiraz ettiklerini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; "Dava konusu iş anahtar teslimi, götürü bedelli sözleşmedir. Götürü bedelli sözleşmelerde esas olan husus, işin proje ve şartnameler doğrultusunda belirlenen süre ve şartlarda teklif edilen bedel ile yapılmasıdır.

Taraflar arasındaki sözleşmenin işin süresine ilişkin (9.2.) maddesinde ki düzenleme; “Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 180 (yüz seksen) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır.” şeklindedir. Davacıya iş yerinin teslimi 18.01.2017 tarihinde yapılmıştır. Buna tarihe 180 gün ilave edilmesi sonucu iş bitim tarihi bilirkişi heyetince 17.07.2017 olarak hesaplanmıştır. Dosyaya sunulu geçici kabul belgesinde geçici kabul itibar tarihi, yani işin bitirildiği tarih 01.03.2019 olarak yer almıştır. Buna göre işin 527 gün uzadığı açıktır. Bu konuda taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır.

"Aşırı İfa Güçlüğü" başlıklı TBK.'nun 138. maddesinde; "Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır. "

"Götürü Bedel" başlıklı TBK.'nun 480. maddesinde. "Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez.

Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir.

Eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile işsahibi, belirlenen bedelin tamamını ödemekle yükümlüdür." düzenlemesi yer almaktadır.

Bilirkişi heyetinin yaptığı hesaplamaya göre; işin bitirilmesi gereken tarih olan 17.07.2017 tarihinde ÜFE endeksi 295,52 iken, işin bitirildiği tarihte geçerli olan ÜFE endeksi 425,26 dir. Toplam maliyet artışı ortalama olarak 425,26/295,52= 1,439023 (%44) oranında olmuştur. Bu hesaplamaya göre artan maliyetler dürüstlük kuralları çerçevesinde katlanılması mümkün olmayan maliyetlerdir. Artan maliyetlerin talep edilebilmesi için talep edilen tarafın/borçlunun kusurundan kaynaklanması gerekir.

Bilirkişi heyetinin yaptığı tespite göre; dava dışı ...’ın sözleşme konusu inşaat işinin yapılacağı yerde 170.000 volt yüksek gerilim hattının geçtiği ve bu hattın ihale konusu projede yer alan köprü yakaları altındaki kazıkların güvenli bir şekilde yapmasını engellediği, ayrıca köprü ayağının yapılacağı yerde GSM firmasına ait istasyonun olmasının ve ihale evrakı arasında yer alamaması rağmen U dönüşü yapımına ilişkin uygulama projelerinin sonradan yükleniciden yapılmasının talep edilmesinin de işin zamanında yapılmasını engellediği anlaşılmıştır.

Buna göre davaya konu işin ihale aşamasından önce davalı idarece inşaatın yapılacağı yerdeki altyapılara ilişkin deplase vb. sorunları halletmeden bu şekilde ihaleye çıkıldığı, davacı yükleniciye de yer tesliminin bu şekilde yapıldığı anlaşılmaktadır.

Enerji iletim hattı nedeniyle inşaatın yapılmasına elverişli olarak teslim edilmeyen yerin tesliminde çözüm olarak İdarenin 07.04.2017 tarih 145974 sayılı yazılarında kazık sayısı arttırılmak koşulu ile kazık boyaları 30 metren 20 metreye düşürdüğü; daha sonra ise 22.12.2017 tarih 490231 sayılı İdare yazısında kazık boylarının daha önce 20 metreye düşürülmek suretiyle projenin revize edildiğini, ancak ENH altında yapılacak imalatlar için TEİAŞ’tan enerjinin kesilesi istenmesine rağmen TEİŞA’ın enerjiyi Eylül ayının 2. Haftasında kesebileceğini bildirmesi nedeniyle bütün ayakların mini kazık olarak revize edildiği belirtilmiştir.

Dosyadaki mukayeseli keşiften kazıkların mini kazık olarak revize edildiği ve uygulamanın bu şeklide yapılarak enerji nakil hattından kaynaklı sorunların bertaraf edildiği anlaşılmaktadır. Şu halde idarenin işin yapılmasına elverişli şekilde yükleniciye teslim ettiği tarih 22.12.2017 tarih 490231 sayılı yazının yükleniciye tebliğ edildiği tarihtir.

Buna göre davalının işin gecikmesinden sorumlu olduğu, esasen bu sorumluluğunu sözleşmenin 18.1 maddesinde yer alan cezai müeyyideyi uygulamadan verilen süre uzatımları ile kabul ettiği, bu süre uzatımlarına göre revize iş programını imzaladığı anlaşılmıştır.

Davalı iş sahibi İdare işin geç ifa edilmesinden sorumludur. Taraflar arasında ki sözleşmede fiyat farkı verilmeyeceği belirtimmişse de, gecikmeden kaynaklı oluşan ilave mali külfetleri dürüstlük kuralları çerçevesinde idarenin yükleniciye ödemek zorundadır. Bu nedenle yüklenicinin uyarlama talebi ve buna bağlı fiyat farkı talebi ile şantiye giderlerine ilişkin talebi yerindedir.

Sözleşme eki dokümanları arasında yer alan YİGŞ göre yüklenici davacı,bütün hakkedişleri itirazı kayıtla imzalamıştır. Bu kapsamda davacının, dosya kapsamına uygun denetlenebilir bilirkişi raporundaki hesaplamaya göre.

TBK 138 ve 480/2. maddeleri kapsamında uyarlama talebi doğrultusunda, davacı iş ortaklığının gecikmeden kaynaklı talep edebileceği fiyat farkı alacağının 796.578,79TL olduğu, işin gecikmesinden dolayı, personel gideri ve buna bağlı yemek gideri (Mühendis, yemek, topoğraf, akaryakıt), sigorta ve teminat giderleri (All risk, teminat), araç kirası ve akaryakıt, ev ve ofis kirasından oluşan davacı yüklenicinin genel gider zararının 126.120,00TL olduğu" gerekçesi ile,

bu miktarlar üzerinden davanın kısmen kabulüne, bu miktarların işin teslim tarihi olan 01.03.2019 tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacılara ödenmesine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacılar vekili istinaf başvuru dilekçesinde; bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğunu, raporun hükme esas alınamayacağını, fiyat farkı hesabında sözleşme gereği işin bitim tarihindeki endeksin esas alınması gerektiğini, esas proje kapsamında kalmayan ilave işe ilişkin keşif artışından bahsedilemeyeceğini, müvekkilinin şantiye ve ofis binaları için yapmış olduğu giderlerin sözleşme gereği kendilerine ödenmesi gerektiğini, ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın tümden kabulüne karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; fiyat farkı ödemesi yapılmasının sözleşme ve idari şartnamede bu hususta düzenleme olması şartına bağlandığını, YİGŞ'de yüklenicinin işin uzaması halinde itiraz ileri süremeyeceğinin düzenlendiğini, sözleşmenin uyarlanmasının istenilmesinde davacının hukuki yararının bulunmadığını, davacıların basiretli bir tacir gibi hareket etmediklerini, yüklenicinin demir fiyatlarının kur artışına bağlı olarak yükselmesinden dolayı işe başlamaktan imtina ettiğini, mütefarik kusur değerlendirmesi yapılması taleplerinin mahkemece dikkate alınmadığını, bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğunu,

hüküm kurmaya elverişli olmadığını ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın tümden reddine karar verilmesini istemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. Davacılar yüklenici, davalı iş sahibidir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, hüküm taraf vekillerince istinaf edilmiştir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Taraflar arasında imzalanan 27/12/2016 tarihli sözleşme ile davacı üst geçit yapım işini üstlenmiştir. Davacı, davalının ihale dokümanlarında belirtilmeyen ikinci bir köprü yapımını da kendilerinden istemesi üzerine bu köprüyü de inşa ettiklerini, ancak davalının fiyat farkı vermediğini belirterek, fiyat farkı sebebiyle ve ayrıca sözleşmeye aykırı eylemler nedeniyle tazminat talep etmiş, davalı davacı ile % 9,93 keşif artışı yapılmak suretiyle işin yapılması konusunda anlaşıldığını, bu çerçevede hak edilen iş bedelinin de ödendiğini savunmuştur. Mahkemece yargılama aşamasında iki farklı heyetten bilirkişi raporu alınmış, 2. bilirkişi heyeti raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık sözleşme sonrası teslim edilen CD içindeki uygulama projeleri ile, ihale dokümanında yer alan uygulama projelerinin farklı olması, EKAP'tan indirilen ihale evrakları arasında ikinci köprüye ait uygulama projelerinin yer almamasına rağmen, idare tarafından sonradan verilen CD içinde U dönüşü için ikinci bir köprünün uygulama projeleri içerisinde gösterilmesi, işin yapılacağı yerde bulunan TEİAŞ iletim hattı ve Wodafone ait istasyonların gecikmeye neden olması sebebi ile, davacıların yaptıkları harcamalar ve ilave mali külfetler nedeni ile, fiyat farkı talebine ilişkindir.

Mahkemece yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporları arasındaki temel fark; birinci bilirkişi heyeti raporunda fiyat farkı hesaplanırken, Temmuz 2017 endeksinin, ikinci bilirkişi heyeti raporunda ise, Ağustos 2017 endeksinin esas alınması; birinci bilirkişi heyeti raporunda davacının şantiye masrafları talebinin tamamı ile, kabul edilmesine rağmen ikinci bilirkişi heyeti raporunda bunlardan şantiye şefi, ev ve ofis kirası giderlerinin şantiye gideri olarak dikkate alınmaması hususlarından kaynaklanmaktadır. %9,93 oranında yapılan keşif artışının iş bitim tarihini 18 gün öteleyeceği tabiidir.

Buna göre; iş bitim tarihinin 04/08/2017 olması gerekir. Bu durumda fiyat farkı hesabında Ağustos 2017 tarihinin esas alınması ve buna göre fiyat farkı hesaplanması gereklidir. Nitekim ikinci bilirkişi heyeti bu tarihi esas alarak, hesaplama yapmıştır.

Davacının şantiye gideri olarak talep ettiği ev ve ofis kirasının davalıdan talep edilmesi mümkün değildir. Diğer yandan, henüz inşaata başlanmadan şantiye şefi ve topoğraf'ın inşaat sahasında bulundurulması da gereksizdir. Bu nedenle, şantiye şefi ve topoğraf giderinin de davalıdan talep edilmesi mümkün değildir. İkinci bilirkişi heyetinin değerlendirmeleri ve hesaplamaları Dairemizce yerinde bulunmuş, bilirkişi raporları arasındaki kısmi farklılıkların hukuki konulara ilişkin olduğu da gözetilerek, ikinci bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm kurulmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esas yönünden reddine dair hüküm kurmak gerekmiştir.

Başkan ... · E-imzalıdır Üye ... · E-imzalıdır Üye ... · E-imzalıdır Katip ... · E-imzalıdır