Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2023/1271 K.2024/1152

(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız) (HMK. 353/1-a.6 Maddesi Uyarınca Kararın Kaldırılarak Mahkemesine Gönderilmesi)

ESAS NO : 2023/1271

KARAR NO : 2024/1152

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

BAŞKAN : ... (...)

ÜYE : ... (...)

ÜYE : ... (...)

KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 24/05/2023

NUMARASI

2023/153 Esas - 2023/395 Karar

DAVACI

VEKİLİ

DAVALI

DAVANIN KONUSU

Eser Sözleşmesine Dayalı Alacak

KARAR TARİHİ : 26/12/2024

KARAR YAZIM TARİHİ : 31/12/2024

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesine dayalı alacak istemine ilişkin davada mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;

İDDİA

Davacı vekili; müvekkili şirket ile, davalı kooperatif arasında 26/04/2010 tarihinde inşaat taşeron sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin konusunun davalı kooperatife ait ... parsel üzerinde davalı kooperatif tarafından inşa edilmek istenen konutlara ait kapalı otopark, ada içi altyapı ve çevre düzenlemesinin yapım işi olduğunu, taraflar arasında 01/03/2013 tarihinde ince işler taşeron sözleşmesi adı altında 2. bir sözleşme imzalandığını, bu sözleşmenin inşaatın yapım süreçlerinde uygulanacak olan indirim nispetlerinin farklılığını belirtmek ve taraflar arasında 26/04/2010 tarihinde imzalanan ilk sözleşmeyi tamamlamak için akdedildiğini,

sözleşmelere istinaden davalı kooperatif nezdinde müvekkili şirketin hak edişleri doğduğunu, bu hak edişlerin bir kısmının ödendiğini, müvekkilinin taraflar arasında imzalanmış olan 26/04/2010 tarihli sözleşmeye istinaden doğmuş olan 26. numaralı hak edişinin ve 01/03/2013 tarihli sözleşmeye istinaden doğmuş 3. numaralı hak edişinin müvekkiline ödenmediğini, davalı kooperatif tarafından taraflar arasında 19/01/2013 tarihinde yapılan toplantıda imza altına alınan toplantı tutanağının 5. maddesine aykırı davranıldığını,

"elektrik ve mekanik işlerin kontrolü ve hak edişlerin düzenlenmesi için gerekli teknik eleman bulunacak" hükmünün ihlal edildiğini, müvekkili tarafından 26. numaralı hak edişi ve 3. numaralı hak edişin 23/05/2014 tarihinde davalı kooperatif adına hareket eden Av. ...'ye sunulmuş olmasına rağmen onaylanmadığını, hak edişlere itiraz süresi içinde ve takip eden günlerde herhangi bir itiraz vaki olmadığını,

bu hak edişler de zikredilen imalatların yerinde tespiti için davalı kooperatif vekili Av. ... ve dava dışı inşaat mühendisi ... ile müvekkili şirket çalışanı dava dışı ... ve yine dava dışı inşaat mühendisi ... tarafından tespitler yapıldığını, bu tespitlere de davalı kooperatif tarafından itibar edilmediğini, davalı kooperatif tarafından Ankara 10. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/72 Değişik iş sayılı dosyası ile uyuşmazlık konusu yapım işinin mevcut inşaat durumunun tespitinin yaptırıldığını, dosyası kapsamında bilirkişice hazırlanan raporda müvekkili şirketin 2013 yılı hak ediş bedelinin 12.277.577,62 TL olduğunun tespit edildiğini,

davalı kooperatifin buna da itibar etmeyerek hak ediş bedelini ödemediğini, taraflar arasında akdedilmiş olan 26/04/2010 tarihli sözleşmenin 8. maddesi uyarınca davalı kooperatifin taşeron dışında kooperatifçe doğrudan alt taşerondan aldığı hizmetler sebebiyle alt taşerona kestiği fatura bedelinin %8 oranında ödeme yapması gerekirken bu bedeli de müvekkili şirkete ödenmediğini, kooperatif tarafından alt taşerondan alınan hizmetten dolayı 354.988,62 TL ödeme yapması gerektiğini,

taraflar arasında akdedilmiş olan 26/04/2010 tarihli sözleşmenin 13.2. maddesi gereğince davalı kooperatifin müvekkiline gecikme cezası ödemesi gerektiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davalı kooperatif tarafından 26/04/2010 tarihli sözleşme uyarınca ödenmeyen 26. numaralı hak ediş ve 01/03/2013 tarihli sözleşmeye istinaden ödenmeyen 3. numaralı hak edişin bakiye kalan kısmı olan 1.254.962,88 TL ile 26/04/2010 tarihli sözleşmenin 13.2. maddesi ve 01/03/2013 tarihli sözleşmenin 10.2. maddesi uyarınca hak ediş bedellerinin zamanında ödenmemesi sebebiyle doğan 572.378,01 TL gecikme cezasının ve davalı

kooperatifin alt taşerondan aldığı hizmetler sebebiyle 26/04/2010 tarihli sözleşmenin 8. maddesi uyarınca doğan 354.988,62 TL'nin tahsilini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili; davacı şirketin sözleşmeler doğrultusunda 2012 yılı sonuna kadar kapalı otopark, ada içi altyapı ve çevre düzenlemesi hariç kaba inşaatı bir kısım eksik imalatlar ile birlikte tamamladığını, davacının sözleşmenin 15/1 maddesine göre iş programını sunmadığını, iş programı olmayan bir inşaatın ne gecikmesinin tespit edilemeyeceğini ne de yapılan işin sırasının belirlenebileceğini, kaba işlerin bitiminde davacıya ödenen hak ediş toplamına bakıldığında davacının bir alacağının bulunmadığını, aksine fazla ödeme yapıldığını, davacının sigorta primlerini ödemediğinden müvekkili tarafından taksitlendirilerek ödendiğini,

işlerim yarım bırakıldığını ve müvekkili tarafından tamamlandığını, müvekkilinin 11/02/2013 tarihinde davacıya gönderdiği ihtarname ile müteahhitliğini üstlendiği işin 30/09/2013 tarihinde bitmesi gerektiğini, aksi durumda arsa sahibine cezai tazminat ödeyeceğini bildirdiğini, davacının yine ödenek dilimlerini gerekçe göstererek işleri savsakladığını, gecikme nedeniyle arsa sahibi ile mahkemelik olunduğunu, 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2015/30 Esas sayılı dosyasında gecikme tazminatı ödemeye mahkum edildiğini,

Ankara 10. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin görevlendirdiği bilirkişi heyetinin 16/05/2014 günü yaptığı keşif sonucu raporunu 03/03/2015 tarihinde düzenlediğini, belirlenen imalatların hepsinin davacı tarafından yapılmadığını, imalatların bir kısmının müvekkilince başka firmalara yaptırıldığını, bilirkişi heyet raporunda tenzilatların yanlış alındığını, davacının dilekçe ekinde sunduğu,

18.245/007Y, 19.055/023Y-A, 19.0S7/007Y, 19.085/001Y, 24.012, 25.002/01Y, 25.003/01Y, 25.038, 27.583/MK, 23.241, 26.622/C, 28.645/C02, özel-2,4,5 poz numaralı imalatların hiçbirini yapmadığını, bir kısım imalatların ise daha önceki hak edişlerde ödenmesine rağmen tekrarlandığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; "taraflar arasında sözleşme ve ek sözleşme imzalandığı, davalı kooperatif tarafından dosya içerisine bir takım taşeron sözleşmeleri ve faturalar sunulmuş ise de bunların 2014 yılı sonu ve 2015 yılına ait olduğu, taraflar arasındaki ilişki sonrasını kapsadığı, taraflar arasındaki sözleşme doğrultusunda yapılan imalatların kim tarafından yapıldığının tespitinin mümkün olmadığı,

dosya kapsamında yer alan belgeler doğrultusunda davalı kooperatif vekilinin Ankara 36. Noterliğinden 25/04/2014 tarih ve 06925 yevmiye numarası ile keşide edilen ihtarnamesinin sonuç kısmı ile taşerona işi bırakıp bırakmayacağını sorduğu, ödemesi yapılmayan iş ve hak edişler için davalı kooperatif yönetimiyle görüşmesi gerektiğini belirttiği, davacı şirket tarafından Ankara 63. Noterliği'nin 02/05/2014 tarih ve 1336 yevmiye numarası ile keşide edilen ihtarname ile hak ediş raporunun hazırlanmaya başlandığı, en kısa sürede davalı kooperatif yönetimine teslim edileceğinin bildirildiği,

davacı tarafından 26/04/2020 tarihli sözleşmeye istinaden düzenlenen 26 numaralı hak ediş ve 01/03/2013 tarihli sözleşmeye istinaden düzenlenen 3 numaralı hak edişin taşeron çalışanı dava dışı ... vasıtasıyla kooperatif vekili Av. ...'ne bir tutanak ile 23/05/2014 tarihinde teslim edildiği,

davalı kooperatif vekili tarafından Ankara 36. Noterliğinin 23/05/2014 tarih ve 08391 yevmiye numarası ile keşide edilen ihtarnamenin 2. maddesinde miktarda müvekkili ile davacı şirketin mutabık kalınması halinde ödeme planına göre hak edişin ödemeyi kabul ettiklerinden davacı şirketin talepleri gibi müvekkili kooperatif ile aralarındaki 01/03/2013 tarihli ikinci sözleşmenin de feshini kabul ettiklerini, aynı ihtarnamenin 4. maddesi ile davalı kooperatifin davacı taşeronun yaptığı imalatları mahkeme yoluyla tespit ettirme yoluna gittiği görülmüştür.

Davalı kooperatifin talebi doğrultusunda Ankara 10. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/72 Değişik iş sayılı dosyasında tespitlerin yapıldığı ve 03/03/2015 tarihli bilirkişi tespit raporunda tespitlerin yapıldığı anlaşılmıştır.

Taraflar arasında yer alan sözleşmenin sona ermesine müteakip yerinde yapılan incelemeler doğrultusunda Ankara 10. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/72 Değişik iş sayılı dosyasına sunulan 03/03/2015 tarihli bilirkişi raporunda belirlenen imalatlar ve yapılan hesaplamalar ile dosya kapsamında yer alan davacı tarafından düzenlenmiş hak edişlerin incelemesi sonucu 26/04/2010 tarihli sözleşmeye istinaden düzenlenen 22/05/2014 tarihli 26 numaralı hak ediş ve 01/03/2013 tarihli sözleşmeye istinaden düzenlenen 22/05/2014 tarihli 3 numaralı hak edişte yer alan imalatların kümülatif olarak düzenlendiği ve toplam imalat miktarını yansıttığı ve taraflar

arasında düzenlenen sözleşmelerin bitim tarihi itibariyle kesin hesap niteliğinde olduğu, bu haliyle davacının 26/04/2010 tarihli sözleşmeye istinaden düzenlenen 22/05/2014 tarihli 26 numaralı hak edişten 51.785,85 TL, 01/03/2013 tarihli sözleşmeye istinaden düzenlenen 22/05/2014 tarihli 3 numaralı hak edişten 1.331.294,24 TL olmak üzere iş bitim tarihi itibariyle 1.383.080,09 TL alacaklı olduğu anlaşılmıştır.

Her ne kadar davalı vekili, aşamalarda davalıya tevdi edilen bir kısım işlerin başka taşeronlara yaptırıldığını, bu işler mahsup edildiğinde davacının bir alacağı kalmayacağını beyan ederek bilirkişi raporlarına itiraz etmiş ise de; bu hususu ispat edecek bir delil sunamamıştır. Dosyaya bir takım fatura ve belgeler sunulmuş ise de bunların 2014 yılı sonu ve 2015 yılına ait oldukları, taraflar arasındaki yapım işinin ise 23/05/2014 tarihinde sona erdiği görülmüştür.

Bununla birlikte, Ankara 10. Sulh Hukuk Mahkemesi'nden 07/05/2014 tarihinde tespit talebi davalı vekilince yapılmıştır. Bu durumda davalı vekilinin bu itirazı yerinde görülmemiştir. Davacı bakiye hakediş bedeline yönelik talebinin 1.254.962,88 TL olduğu anlaşılmış taleple bağlı kalınarak bu yöndeki talebinin kabulü gerekmiştir.

Öte yandan, davacı taraf davalı kooperatifin alt taşerondan aldığı hizmetler sebebiyle 26/04/2010 tarihli sözleşmenin 8. Maddesi uyarınca 354.988,62 TL alacak talep etmiş ise de; taraflar arasındaki ilişkinin devamı sürecinde davalı kooperatifin doğrudan alt taşerondan hizmet aldığına yönelik bir delil sunulamamış, dosyada kapsamında bu yönde bir tespit bulunmamıştır. Dolayısıyla ispat edilemeyen bu alacak kaleminin reddine karar vermek gerekmiştir.

Diğer taraftan davacı yan 26/04/2010 tarihli sözleşmenin 13.2. Maddesi ve 01/03/2013 tarihli sözleşmenin 10.2. Maddesi uyarınca hak ediş bedellerinin zamanında ödenmemesi sebebiyle doğan 572.378,01 TL gecikme cezasını talep etmekte olup sözleşme feshedilmiş olduğundan sözleşme gereği gecikme cezasının talep edilmesi mümkün değildir. Bu talebin reddi gerekmiştir. " şeklinde karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; davacının 26/04/2010 tarihli sözleşmeye istinaden düzenlenen 22/05/2014 tarihli 26 numaralı hak edişten 51.785,85 TL, 01/03/2013 tarihli sözleşmeye istinaden düzenlenen 22/05/2014 tarihli 3 numaralı hak edişten 1.331.294,24 TL olmak üzere iş bitim tarihi itibariyle 1.383.080,09 TL alacaklı olduğunu, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 13.2. maddesine göre de bilirkişi raporunda belirtildiği üzere 477.313,36 TL gecikme cezası talep edebileceğinin açık olduğunu, dosya kapsamında bilirkişi raporunun aksine bir bilgi ve belge bulunmadığını,

taleplerinin reddedilmesine dair bir gerekçe de bulunmadığını, yine sözleşmenin davalı tarafça feshedildiğini, sözleşmenin feshi nedeniyle cezai şarta hak kazanamayacaklarına dair yerel mahkeme kararının da hatalı olduğunu, eksik inceleme ve araştırma neticesinde verilen kararın isabetli olmadığını ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın tümden kabulüne karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; davacının müvekkili ile 26/01/2010 tarihinde karşılıklı olarak imzaladıkları taşeron sözlemesi uyarınca ... nolu parselde kayıtlı arsa üzerine yapılacak olan 4 bloktan ibaret inşaatın kaba imalatlarının yapımı hususunda anlaştıklarını, ancak davacının edimlerini zamanında yerine getirmediğini, birçok eksik imalat nedeniyle müvekkilince kendisine gönderilen 25/04/2014 ve 23/05/2014 tarihli ihtarnamelere davacının 02/05/2014 ve 24/05/2014 tarihlerinde cevap vermek suretiyle imalatlara devam edemeyeceğini,

sözleşme feshediltikten sonra davacının haksız bir kısım iddialarla müvekkilinden alacaklı olduğu iddiasıyla dava açtığını, cevap dilekçesinde ve yargılamanın her aşamasında konunun daha iyi anlaşılması için gerekli açıklamalarda bulunmuş olduğunu ve davacının iddialarının doğru olmadığını, özellikle müvekkilinin 3 kişiden müteşekkil yönetim kurulunda görevli üyelerden ...'in davacı tarafından düzenlenen hakediş raporlarına açıkça koymuş olduğu şerhlere rağmen adeta bu raporlar gerçeği gösteriyormuş gibi yargılamaya devam edilerek karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu,

tarafların sözleşmenin imzalanmasından sonra karşılıklı olarak başlangıçta edimlerini sözleşmeye uygun yerine getirirken takip eden yıllarda müvekkilinin avans olarak ödemelerini yapmasına rağmen davacının müvekkiline sunduğu ancak onaylanmayan hak ediş raporlarındaki ödemelerin yapılmadığı gerekçesiyle işleri geciktirmesi üzerine müvekkili tarafından davacıya 25/04/2014 tarihinde 6925 yevmiye nolu ihtarname gönderilerek ilk sözleşmeye göre 30/09/2013 tarihinde bitirilmesi gereken imalatların bitirilmediğini, iddia edilen işlerde büyük oranlarda eksiklikler olduğunu belirtilerek bunların tamamlanmasını,

2013 yılı inşaat sezonunun hiçbir imalat yapılmadan boşa geçirilmesi nedeniyle işe devam edip etmeyeceğini, edecekse iş programını sunmasını istendiğini, davacının bu ihtara 02/05/2014 tarihinde verdiği cevapta müvekkilince onaylanmayan hakediş raporları gerekçe gösterilerek haksız alacak talebinde bulunduğunu ve sözleşmeyi feshetmeyi teklif ettiğini,

müvekkilinin 23/05/2014 tarihli cevabi ihtarda fesih talebini kabul ederek kati hak ediş raporunun sunulması istendiğini ancak davacının bu raporu sunamadığı gibi hakem olarak kabuledilen bir kurum marifetiyle inşaatta inceleme yapıldığı ve müvekkilinin görevlendirdiği inşaat mühendisi olan ... marifetiyle yaptırılan tespit sonucunda imalatlarda %40' lara varan seviyede eksiklikler tespit edilince tarafların anlaşmaya varamadıklarını, bunun üzerine Ankara 10. Sulh Hukuk Mahkemesinde 07/05/2014 tarihinde tespit davası açıldığını,

düzenlenen raporda müvekkilinin başka taşeronlara yaptırdığı işler de dahil edilmek suretiyle bir rapor düzenlendiğini, bu rapora tarafların itibar etmediğini, dava sürerken görevlendirdiği bilirkişilere imalatların tespitine ilişkin rapor tanzim ettirmesine rağmen bu rapora her iki tarafın itirazları nedeniyle ayrıca ek rapor da düzenlendiğini ancak dosya içerisinde bulunan 14/10/2019 tarihli bilirkişi raporuna karşı ve 25/11/2020 tarihli bilirkişi ek raporuna karşı beyanlarında da belirtildiği üzere fatura ve diğer muhasebe kayıtlarının incelemeden davacının beyanlarına itibar edilerek rapor düzenlediklerini,

duruşma zabıtları incelendiğinde müvekkilinin muhasebe kayıtları ve hak ediş dosyalarının incelenmesi için bunların bulunduğu yeri bildirmesine rağmen bilirkişilerin yerinde inceleme yapmadan rapor tanzim ettiklerini, müvekkilinin, davacının yapmadığı ancak başka taşeronlara yaptırdığı imalatları ilişkin sunulan belgelere rağmen bunları incelemeden adeta mevcut imalatların tamamının davacı tarafça yapılmış kabul edilerek düzenlenen bilirkişi raporuna itibar edilerek verilen kararın hukuka aykırı olduğunu,

en basiti sözleşmede davacının yatırması gereken SGK primlerini dahi sözleşmenin feshinden yıllar sonra iskan raporu alabilmek için müvekkili tarafından yatırıldığı halde bu hususu bile bilirkişilerin göremediğini ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın tümden reddine karar verilmesini istemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Mahkemece davanın kısmen kabulü ile 1.254.962,88 TL imalat bedeli alacağına karar verilmiş olup, hüküm taraf vekillerince istinaf edilmiştir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Taraflar arasında imzalanan taşeron sözleşmeleri başlıklı sözleşmeler ile davacı, davalı kooperatife kapalı otopark, altyapı, çevre düzenlemesi ve ince inşaat işlerini yapmayı taahhüt etmiştir. Davacı imalat bedeli nedeniyle, hakedişlerin zamanında ödenmemesi nedeniyle sözleşme maddeleri uyarınca gecikme cezası olarak ve sözleşmenin 8. maddesi uyarınca başka taşerona yaptırılan işler sebebiyle, o taşerona kesilen faturaların % 8'lik kısmı olarak davacıya ödenmesi gerektiğini iddia ettiği miktar nedeniyle, alacak talep etmiştir. Mahkemece bilirkişi heyetinden rapor ve ek raporlar da alınmak suretiyle, davacının imalat bedeli talebi alacağı talebi kabul edilerek, bu kalem için yapılan taleple bağlı kalınarak 1.254.962,88 TL'ye hükmedilmiş, davacının diğer talepleri reddedilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmeler eser sözleşmesi mahiyetindedir. Eser sözleşmesi, karşılıklı edimleri içeren bir iş görme akdîdir. Yüklenicinin edimi, eseri meydana getirmek ve iş sahibine teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise teslim edilen eserin bedelini ödemektir. Eser sözleşmesinin varlığı halinde, yüklenici işi sözleşme, fen ve sanat kurallarıyla iş sahibinin beklediği yararı gözeterek imal edip teslim ettiğini, iş sahibi ise iş bedelini ödediğini ispat etmek zorundadır. (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2021/3130 Esas, 2021/2836 Karar)

1- 6100 sayılı HMK hükümlerine göre; mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (266/1).

Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler (281/1).

Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir (281/2). Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir (281/3).

Hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir (HMK 282/1). Raporu serbestçe değerlendirme yetkisi, hâkimin bilirkişinin yerine geçerek hâkimlik mesleği dışında özel ve teknik bilgi gerektiren bir durumda şahsi bilgisi ile karar verebileceği anlamına gelmez.

HGK'nın 04/02/2009 tarihli 2008/4-823 Esas 2009/50 Karar sayılı kararında da hakimin kendisini bilirkişi veya bilirkişi kurulu yerine koyamayacağı, özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda şahsî bilgisi ile sonuca gidemeyeceği, o konuda bilirkişi incelemesi yaptırması gerektiği belirtilmiştir.

Diğer taraftan, mahkemelerce bilirkişilerin seçimine özen gösterilmesi, bilirkişilerin uyuşmazlık konusu hakkında özel ve teknik bilgi sahibi uzman kişiler arasından seçilmesi gerekir.

2- Ticari defterlerin delil olmasına ilişkin düzenleme HMK 222. maddede yer almaktadır. Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir (HMK 222/1). Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır (HMK 222/2).

Bu şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği ise üçüncü fıkrada düzenlenmiştir.

Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur. (HMK 222/4) Ticari defterler uyumlu değil ise muntazam tutulmuş olsun veya olmasın sahibi aleyhine delil olacaktır. Ancak defterlerden biri muntazam olsa da her iki defter de sahibi aleyhine kayıt içeriyor ise aleyhe delil sayılma yönünden öncelikle iddiasını ispat yükü altında olan taraf defterleri aleyhine delil sayılmalıdır.

Yani ispat yükü altında olan taraf kendi defterindeki aleyhe kayıtları bertaraf edecek şekilde karşı tarafın aleyhine olan ticari defterler kayıtlarından yararlanmamalıdır. Bunun sonucu ise aleyhe kayıtların uyuşmayan kısmından ispat yükü altında olan tarafın yararlanamayacağı kabul edilmelidir.

Çünkü ispat yükü, uyuşmazlık konusu hususlar için olup, karşı tarafın ileri sürmediği bir husus için ispat yükü de söz konusu olamayacağından bu sonuca varılması usul kurallarının da temel bir sonucudur.

Taraflar arasında yapılan imalâtlar ile ilgili düzenlenen faturalar taraf defterlerine kaydedilmiş ve taraf ticari defter kayıtları birbirlerini doğruluyor ise, uyuşmazlığın birbirini doğrulayan defter kayıtlarına göre çözümlenmesi gerekir, bu taktirde taraflar arasındaki kesin hesabın çıkartılması ile sonuca gidilmesi gerekli değildir.

3-Yukarıda yapılan genel açıklamalar çerçevesinde somut uyuşmazlık değerlendirildiğinde; taraflar tacir olduğu halde mahkemece taraf ticari defterleri inceletilmemiştir. Diğer yandan mahkemece bilirkişi heyeti de doğru oluşturulmamıştır.

Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; eser sözleşmeler konusunda uzman, mali konularda uzman ve bir inşaat mühendisinden bilirkişi heyeti oluşturmak, tarafların uyuşmazlığa konu dönemlerdeki ticari defterlerini heyetteki mali müşavir bilirkişiye incelettirmek, taraf ticari defter kayıtlarının örtüşmesi ve birbirlerini doğrulaması halinde ticari defter kayıtları doğrultusunda uyuşmazlığı çözümlemek, ticari defter kayıtlarının uyuşmaması halinde ise;

uyuşmazlığa konu 3 ve 25 numaralı hakedişlere davacının usulüne uygun bir itirazı bulunup bulunmadığını irdelemek, tarafların karşılıklı ihtarnameleri doğrultusunda sözleşmenin feshedildiğinin sabit olduğu gözetilerek, fesih öncesinde yapılan imalatları davacı yüklenicinin yaptığı, fesih sonrasında yapılan imalatları ise davalı iş sahibinin yaptığı yönündeki karinenin aksinin taraflarca ispat edilip edilemediğini irdelemek ve bu çerçevede sözleşmenin tasfiye işlemini bilirkişi heyetine yaptırmaktan ibarettir.

Mahkemece eksik inceleme ve araştırma üzerine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle eksik inceleme ve değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli olmadığından, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esası incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde incelenip karara bağlanması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

Başkan ... · E-imzalıdır Üye ... · E-imzalıdır Üye ... · E-imzalıdır Katip ... · E-imzalıdır